場外派生商品去來의 法的 規制에 관한 硏究 = (A)study on the law of OTC derivatives

국문 초록 (Abstract)

‘파생상품’(derivatives)은 그 이름이 나타내는 것처럼 그 가치가 다른 기초자산, 기준금리 또는 지수에서 파생하는 쌍무계약 또는 지급교환약정을 의미한다. 이러한 파생상품은 위험의 관리, 자금조달비용의 감소, 산출의 증대, 포트폴리오의 다양화 등 다양한 목적에 사용되며, 금융거래의 새로운 지평을 열고 있는 첨단의 금융기법이라는 평가를 받고 있다.한편 파생상품의 거래규모는 1970년대 까지만 하여도 극히 미미한 수준이었으나, 오늘날의 파생상품시장은 믿기 어려울 정도로 거대하게 성장하였다. G-10 국가의 은행 및 주요 딜러를 상대로 실시한 최근의 BIS 조사결과에 따르면, 2006년 상반기 장외파생상품의 세계적인 거래규모는 미화 370조 달러에 이르렀다고 한다. 이는 6개월 전의 조사에 비교하여 25퍼센트나 증가한 것이며, 비록 명목금액이기는 하지만 세계 5대 경제 대국인 미국, 일본, 독일, 중국, 영국의 국내총생산(GDP) 보다 10배 이상 많은 금액이라고 한다.이처럼 장외파생상품의 세계적인 거래규모는 놀라울 정도로 빠르게 증가하고 있다. 그러나 우리나라의 장외파생상품의 거래규모는 아직 미미한 실정이다. 한국은행이 발표한 자료에 따르면, 2006년 1분기 말 국내 금융회사의 장외파생상품 거래규모는 BIS 가맹국의 0.7퍼센트, 미국의 2퍼센트, 일본의 12퍼센트에 불과하다고 한다. 반면 같은 기간 동안 장내파생상품인 KOSPI200 옵션의 거래규모는 세계 1위를 차지하였다. 이러한 대조되는 통계는 우리나라의 파생상품시장이 장내주가옵션위주의 불균형적인 성장을 하고 있으며, 고부가가치산업인 장외파생상품시장의 발전은 미진하다는 것을 보여주는 것이다. 하지만 이러한 통계는 향후 우리나라 장외파생상품시장의 성장가능성이 그만큼 크다는 것을 역설적으로 나타내는 것이기도 하다.파생상품시장의 성장과 더불어 파생상품거래에 수반하여 발생하는 법적 문제점 역시 주목을 받고 있다. 전통적인 금융상품에 비교하여 파생상품은 복잡하고, 난해하며, 관리하기 어렵고, 위험한 측면이 있다. 심지어 일부 사람들은 파생상품을 언제 사고가 터질지 모르는 아주 위험한 금융수단으로 묘사하기도 한다. 따라서 시장의 우려를 해소하고 파생상품을 안전하게 이용하기 위해서는, 파생상품거래에 수반하는 각종 위험요소를 관리하고, 적절한 대응방안을 마련해 둘 필요가 있다. 그런데 회사경영자나 시장참가자들은 파생상품의 경영 및 재무관리의 측면에만 관심을 집중하고, 파생상품거래에서 불가피하게 수반하는 법적 위험을 파악하고 관리하는 것에는 충분한 배려를 하고 있지 못하다. 그러나 파생상품은 본질적으로 계약의 일종이며, 거래당사자들 사이에서 고도로 복잡한 법적 효과를 발생시키는 상품이라는 점에서 법적 측면의 검토는 필요불가결하다.이 논문은 파생상품거래에 관련된 법적 측면들을 연구한 것이다. 저자는 이 논문을 통하여 두 가지의 목적을 달성하고자 하였다. 첫째, 이 논문을 통해서 파생상품, 특히 장외파생상품거래의 법적 분석을 위한 체계를 제시하고자 하였다. 둘째, 파생상품거래에 관련된 전형적인 법적 쟁점들을 정리하여 분석하고자 하였다.구체적으로 이 논문에서는 국제적인 장외파생상품거래에서 지배적인 지위를 차지하고 있는 ISDA 표준계약서를 위주로 장외파생상품거래의 계약절차 및 조건에 대한 내용을 살펴보았다. 이 부분은 그 성격상 실무적인 내용이 위주로 되어 있으나, 이론적인 기반하에서 분석하고자 하였다. 그 다음에는 파생상품의 본질이 계약이라는 점에 주목하여, 계약법상의 ‘계약해석의 틀’을 사용하여 장외파생상품계약의 성립과 효력, 소멸의 과정을 채무불이행구성에 따라 분석하였다. 당사자의 권리능력, 대리인 문제, 도박죄 및 보험계약과의 관계, 금융기관의 주의의무, 네팅 등 장외파생상품거래에서 자주 제기되는 전형적인 법적 쟁점들은 따로 살펴보았다. 이러한 법적 쟁점들은 총론의 해당 부분에서 포함시켜 논의할 수도 있었을 것이나, 각 쟁점들 마다 그 법적 성격에 차이가 있어서 일률적인 편입이 어렵기 때문에 별도로 논의한 것이다. 국내·외의 서적들도 주로 이러한 체제를 취하고 있다. 그 외에도 장외파생상품거래에 관련하여서는 세법상의 문제, 법규의 충돌 등의 중요한 법적 쟁점들이 논의되고 있으나 이 논문에서는 생략하였다. 마지막에서는 파생상품거래에 대한 각국의 규제제도를 살펴보았다. 규제제도의 틀을 벗어나서 법적인 쟁점만을 따로 살펴보는 것은 무의미하기 때문이다. 파생상품의 일반적인 정의, 기능 등에 대해서도 살펴보았지만, 법적 분석을 위하여 필요한 정도에 국한하였음을 일러둔다.이 논문이 다루는 파생상품은 주로 장외파생상품거래에 관련된 것임을 밝혀둔다. 그 이유는 장내파생상품거래는 거래소 규정이 적용되고 청산소가 개입하므로 계약이행의 확보가 쉽고 법적 분쟁의 발생 소지가 적은 반면, 장외파생상품거래는 거래소 밖에서 당사자 사이의 개별적 협상을 통하여 이루어지므로 다양한 유형의 법적 분쟁이 발생할 수 있기 때문이다. 그러나 장내파생상품거래는 법적 분쟁의 발생 소지가 적다는 차이가 있을 뿐, 기본적인 구조는 장외파생상품거래와 동일하다. 따라서 장외파생상품에 대한 이 논문의 논의는 원칙적으로 장내파생상품에 대하여도 적용된다고 보아도 무방하다.국내의 경우에 향후 장외파생상품거래가 증가하면 법적인 문제 역시 필연적으로 증가할 것이 예상된다. 국내 금융기관들 사이에서 이루어지고 있는 소수의 전형적인 장외파생상품거래에서는 복잡한 문제가 발생할 소지가 적지만, 향후 기업의 위험관리를 위한 맞춤형 장외파생상품거래가 증가할 경우에는 전문적이고 복잡한 계약상의 문제가 수시로 제기될 것이기 때문이다. 따라서 우리나라는 장외파생상품거래의 활성화에 대비하여 법적인 문제를 처리할 수 있는 전문인력의 육성과 청산·결제제도를 비롯하여 장외파생상품거래에 도움이 될 수 있는 선진화된 인프라의 구축이 시급하다. 우리나라의 장외파생상품 거래현실에 적합한 표준계약서를 마련하는 것도 시급한 실정이다. 대륙법 체계를 채택한 우리나라에서는 우리나라의 법률 체계에 부합하는 독자적이고 일반적인 표준계약서를 마련할 필요가 있는 것이다. 이러한 이유에서 이 논문에서는 우리나라의 장외파생상품거래에 유용하게 사용될 수 있는 국내용 표준계약서의 필요성을 살펴보고, 국내용 장외파생상품거래 기본계약서(안)를 제시하였다.금융선진국을 비롯하여 세계의 여러 나라들은 경제성장과 이에 필요한 자본조달을 위해서 파생상품시장의 활성화를 도모하고 있다. 실제로 아시아태평양지역에서 파생상품거래의 빠른 성장은 파생상품시장의 외연이 세계적으로 확대되고 있다는 사실을 보여준다. 이처럼 장외파생상품거래가 일상적이 되어가는 현 상황에서, 장외파생상품거래의 시장참가자들, 특히 해당분야에 종사하는 법률전문가들이 자신들의 파생상품거래에 있어서 어떠한 법적인 문제가 있는지, 어떻게 해결해야 하는지에 대하여 이 논문이 도움이 되었으면 한다.