한국의 국가 형성기 "예외상태 상례"의 법적 구조 = A Study on Legal Structure of "Usual State of Exception" in the Formative Period of South Korea: National Security Law(1948·1949·1950) and Martial Law(1949)

국문 초록 (Abstract)

이 글은 국가건설, 혁명, 내전, 냉전의 교차 속에서 창출된 예외상태 상례의 법적 구조라는 차원에서 ‘폭력적 법’이자 ‘법제화된 폭력’이었던 한국의 국가보안법과 계엄법을 분석했다. 두 법은 제주4·3사건과 여순사건을 계기로 ‘비상시기의 비상조치’로서 탄생해 각각 내전을 법제화하고 ‘계엄상태’를 창출한 예외상태 법이자 법정 립적 폭력이었다. 국가보안법은 내전적 상황에서 제정된 법으로, ‘사상’을 매개로 ‘마음속 목적’을 판단해 외부의 적과 내부의 적을 규정하고 적대적으로 배제하는 법이었다. 그런데 국가보안법은 1925년 치안유지법을 모델로 했기 때문에 법조문상으로는 ‘평시의 사상처벌법’이었지만, 내전적 상황 속에서 탄생했기 때문에 사실상 ‘전시법’적으로 운용되었다. 법의 조문과 운용 사이에 괴리가 있었던 것이다. 이 때문에 국가보안 법은 ‘평시의 계엄법’으로 평가되기도 했다. 이 괴리는 1949년의 국가보안법 전부 개정을 통해 해소되었다. 이렇게 명실상부한 전시법으로서의 국가보안법은 제헌헌법을 압도했고, 주권권력인 국민은 기본권을 박탈당한 채 처벌의 대상으로 전락하는 사태가 발생했다. 이런 의미에서 국가보안법은 내전을 법제화한 것이었고, 사회를 적대하는 합법적 내전 그 자체였으며, 예외상태 법이었다. 계엄법은 비상사태를 전제로 헌법의 일부 조항을 효력 정지시키는 국가긴급권을 법률화한 것이다. 이 법은 비상사태를 결정하는 자가 누구인지를 규정함으로써 진정한 주권자가 형해화된 국민이 아닌 대통령과 그 대리인(지역사령관의 임시계엄 의 경우)임을 분명히 했다. 계엄 선포를 통해 창출된 ‘계엄상태’에서 군은 헌법상 국민의 기본권을 정지시킨 채 생사여탈권을 휘둘렀다. “사람 죽이는 것이 계엄령” 이라는 인식이 생겨날 정도였다. 역설적인 것은 이 계엄법이 계엄법 부존재 상태에 서의 계엄 선포와 그것을 빌미로 자행된 국가폭력을 통해 정립되었다는 점이다. 아감벤과 벤야민식으로 말하면 ‘계엄법 없는 계엄 선포’에 근거한 국가폭력이 ‘법 정립적 폭력’으로 기능해 계엄법 제정을 이끌어냈다고 할 수 있다. 한국전쟁의 발발은 예외상태가 상례가 되는 상황을 초래했다. 예외와 상례가 전면적으로 혼동되는 상황이 펼쳐졌고 그 둘을 구분하는 것이 불가능하게 되었다. 국가보안법과 계엄법은 비상사태범죄처벌특조령과 함께 예외상태 상례의 법적 구 조를 구성하는 ‘트로이카’였다. 이 법적 구조물이 국민을 ‘빨갱이’로 낙인하고 대량학살한 것은 주지의 사실이 다. 한국전쟁기 ‘보도연맹원’, ‘사상범’, ‘부역자(附逆者)’ 등에 대한 집단학살이 바로 그것이다. 다시 말해 학살 등 국민에 대한 국가폭력은 법의 바깥(혹은 법의 폐지)에 서 발생한 것이 아니라 법질서와의 관계 속에서 집행되었던 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study analyzed the National Security Law(NSL) and the Martial Law of Korea, the ‘violent law’ and ‘legalized violence’, defining these laws as a legal structure of ‘usual state of exception’ rooted from the dynamics of state building, revolution, civil war, and cold war. These two law has been born as ‘emergency measure in the case of emergency’ via Jeju 4·3 Incident and Yo-sun Incident, each legalized civil war, created ‘state of siege’ as the law of state of exception and lawmaking violence. The NSL, which was enacted in state of civil war, judged the one’s ‘inner purpose’ through one’s ‘thought(political idea)’, defined the enemy inside or outside, and excluded them with hostility. Even though the legal provisions of NSL has defined it as the Thought Punishment Law ‘of peacetime’ by modeling Peace Preservation Law(1925), the NSL was used and managed as the legal system ‘of wartime’. It is that there was a certain gap between the legal provisions and management. As a result, the NSL has been evaluated as ‘the Martial Law of peacetime’. In 1949, this gap was reduced by the total revision of NSL. Then the NSL, the wartime legal system, started to overwhelm the First Constitution of Republic of Korea and this brought the many violent incidents shown as the national civilians became objects to be punished without fundamental human rights. For this context, the NSL is the legalized figure of civil war, is the legal civil war itself making the national society enemy, and is the law of the state of exception. The Martial Law is the legal form of State Emergency Power, stopping legal force of some articles in the constitution on the assumption of the emergency state. This law defined who can decide the emergency and clarified that the president or his deputy(in case of temporary martial law by the local commanding general) is to be the true sovereign, not the people who are legally invisible subjects. In ‘the state of siege’, created by the promulgation of the Martial Law, the military controlled the life-or-death authority by revocation of the fundamental human rights guaranteed by the constitution. It made even the phrase, “The martial law, the merciless killing weapon”. In fact, it is an irony that this martial law is rooted from these; the promulgation of the martial law in absence of the martial law and the national state violence justified by this law. To describe this situation using the notions and way of Giorgio Agamben and Walter Benjamin, the state violence based on ‘the promulgation of the martial law without the martial law(force of law without force)’, functioned as ‘the lawmaking violence(rechtsetzende Gewalt )’ and caused the enactment of the martial law. And the outbreak of Korean War transformed this state of exception into the usual state. This brought the complete confusion of the usual and exceptional state and no one able to differentiate them. Thus, NSL, the Martial Law and the Special Penalty under the State of Emergency, the three laws became the ‘notorious troika’ consisting the legal structure of the state of exception. It is very clear that this legal structure put stigma of ‘the Red’ on national civilians and brought the genocide in state. In period of Korean War, the massacre of ‘bo-do-yon-maeng won(member of national guidance alliance)’, ‘sa-sang-bum(thought criminal)’, ‘bu-youk-ja(traitor)’ were the byproducts of this legal structure. Thus, the state violence against the national civilians; the genocide was committed not outside of the legal system(or the revocation of the law), rather the problematic relation with law and order.

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