개인의 존엄과 이혼에 관한 비교법적 고찰 - 헌법 제10조와 제36조 제1항의 관점에서 본 대법원판례(2013므568)와 EU국가의 입법을 중심으로 -

국문 초록 (Abstract)

통계청에 따르면 2014년 우리나라 이혼건수는 약 11만 5천 5백 명으로 OECD 아시아 회원국 가운데 이혼율 1위를 기록했다. 2005년 이후 이혼율은 조금씩 줄어들고 있으나, 결혼을 원치 않는 非婚率과 晩婚率이 상승하면서 이혼율도 동반 하락하는 것일 뿐, 이혼이 실질적으로 줄어드는 것은 아니다. 이같은 사회현상은 20세기 후반 압축성장과 민주화가 동시에 진행되면서, 혼인과 이혼, 가족생활에 대한 인식이 급속히 변화하면서 생겨난 결과로 분석할 수 있지만, 헌법학적으로 보면 개인의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등에 대한 인식이 높아진 때문으로 해석할 수 있다. 이혼사유를 분석해도 결론은 마찬가지다. 2012년도의 이혼사유통계를 보면 성격차이 47.3%, 경제적 이유 12.8%, 배우자부정 7.6%, 가족 간 불화 6.5%, 정신적·육체적 학대 4.2%이다. 두 번째 이혼사유인 경제적 이유를 제외하고는 이혼의 80% 이상이 개인의 존엄과 가치, 행복추구권과 관련한 사유라는 것을 확인할 수 있다. 다시 말해 혼인이란, 전통적인 가족관계의 유지라고 하는 도덕적·수직적·유교적 가치추구에서 벗어나 사랑과 자유의사에 기초한 개인적 합의임을 인식하고, 혈연관계나 자녀에 대한 책임감보다는 개인의 존엄과 가치, 평등을 통해 행복을 추구해 가는 ‘수평적 공동체’라는 가치관으로 변모했음을 알 수 있다. 이같은 인식의 변화에도 불구하고 대법원은 1965년 ‘축첩한 남편의 이혼청구는 받아들일 수 없다’는 판결을 내린 이후 지금까지 50년 동안 유책배우자(the party at fault)의 이혼 청구를 지속적으로 기각해 왔다. ‘혼인을 깨뜨린 잘못이 있는 배우자는 이혼을 청구할 수 없다’는 이른바 ‘유책주의’ 기본원칙을 일관되게 유지하고 있는 것이다. 지난해 대법원은 기존의 유책주의 판례의 변경여부를 판단하기 위해 공개변론을 열고 전원합의체에 부의했지만, ‘파탄주의를 도입하는 것은 시기상조’라며 7대6으로 유책주의를 유지하는 판결을 내렸다. 본고에서는 헌법의 최고규범인 인간의 존엄과 가치, 행복추구권(제10조)이라는 관점에서 혼인의 실체가 없는 형식을 국가가 강요하는 이른바 ‘유책주의’가 우리 헌법 제36조가 보장하는 ‘혼인과 가족생활에 있어서의 개인의 존엄과 양성평등’에 부합하는지, 영국, 독일, 프랑스 등 주요 EU국가와의 비교법적 고찰을 통해 바람직한 입법개선책을 제시해 보고자 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

According to Statistics Korea in 2015, last year's korean divorce rate hit the highest record among OECD countries in Asia. Superficially korean divorce rate has declined since 2005, but actually this does not indicate divorce rate declining, because a number of people who are not married has significantly gone up. Rapid growth and democracy movement in the late 20th century in Korea might have been a contributing factor to change of korean perception of Marriage and divorce·family life, but the biggest main cause is due to the self-awareness of Human Dignity·Equality·Right to pursue one's happiness like the concepts of Constitutional Value. The reason of divorce shows same result: according to the of Statics Korea, about 47.3 percent of the respondents replied that they want divorce because of difference in personality, 12.8% are economic reason, 7.6% are infidelity, 6.5% are discord, 4.2% are physical·psychological abuse ect.: this statics are demonstrating a fast-changing public perception toward marriage, over 80% are thinking that human dignity & happiness, equality are more important than the classic value of marriage. In spite of the change of values, Korea Supreme Court ruled last year in 2013Mu568, even though the conditions indicated in Korean Civil Law §840⑥ are satistifed and the marred couple has serious causes that make it difficult to continue the marriage, still the party at fault can't request a Judicial Divorce. The Supreme Court's Fault Based Divorce stance are continuing for 50 years from 1965, for a reason it's not ethical to let the person responsible for the damaging of the marriage to end it at his(her) own will. At last the Supreme Court does not allow the person at fault to file for divorce. This study review the case 2013Mu568 at the perspective of constitutional value(human dignity, right to pursue of one's happiness, equality in the family life) compare with British, Deutch, France legislations of EU countries, and suggest desirable improvement of a legal system from a practical viewpoint 'divorce should be not a sanction but a legal remedy'.(The End)

목차 (Table of Contents)

• 국문초록
• Resume
• I. 들어가며
• II. 대판 2013므568으로 본 이혼의 法理
• III. 헌법적 관점에서 본 이혼의 법리
• IV. 이혼의 자유와 이혼청구권에 관한 비교법적 검토
• V. 결론
• 참고문헌

참고문헌 (Reference)

1 박선영, "혼인·가족생활의 양성평등과 재산분할에 관한 小考 - 대판 2014. 7. 16. 2013므2250과 미국·독일·프랑스 입법을 중심으로 -" 유럽헌법학회 (17) : 463-500, 2015

2 "헌재결 2015. 2. 26. 2011헌가31"

3 "헌재결 2002. 8. 29. 2001헌바82"

4 "헌재결 1997. 7. 16. 95헌가6 등 병합"

5 (사)한국헌법학회, "헌법주석[1]" 박영사

6 곽배희, "한국사회의 이혼실태 및 원인에 관한 연구" 이화여자대학교 대학원 2002

7 곽배희, "한국사회의 노년이혼 증가와 그 특성 - 장기간에 걸친 이혼결심, 이혼욕구 강렬하고 이혼사유도 구체적이며 직접적" 대한스트레스학회 15 (15): 321-324, 2007

8 김미경, "프랑스민법상 이혼 배우자에 대한 보상급부" 한국민사법학회 54 (54): 111-144, 2011

9 김주수, "주석 민법(친족2)" 한국사법행정학회 2010

10 한복룡, "전환기의 가족법과 파탄주의 이혼법의 탄생" 대한변호사협회 (381) : 6-21, 2008

11 최명수, "이혼재판에서 파탄주의로의 전환의 필요성에 관한 소고" 경성대학교 법학연구소 20 (20): 2011

12 김상용, "이혼율 증가의 사회적 원인에 대한 법사회학적 고찰 : 한국과 독일에서의 이혼율 증가와 관련하여" 한국가족법학회 (10) : 1996

13 오상진, "이혼원인에 있어서 유책주의와 파탄주의" 법원행정처 101 : 2003

14 이화숙, "이혼원인에 있어 유책주의와 파탄주의" 경원대학교 법학연구소 (2) : 1995

15 민유숙, "이혼사유에 대한 회고와 전망 - 파탄주의 이혼제도: 유책의 계량화를 넘어 가치형량으로, 2013 전국 가사·소년법관 포럼결과보고서" 법원행정처 2013

16 이승미, "이혼사건의 국제재판관할권에 관한 소고 : 「EU의 Brüssel IIa 규칙」을 중심으로" 법학연구소 7 (7): 165-198, 2013

17 김상용, "이혼법의 역사적 전개" 법학연구원 31 (31): 131-160, 2007

18 최상진, "이혼 사유(事由)의 사회적 구성: 사회적 통계와 언론보도 내용의 분석을 중심으로" 한국여성심리학회 11 (11): 227-244, 2006

19 이혜진, "유책배우자의 이혼청구에 대한 판례의 변화" 법학연구소 (45) : 225-261, 2009

20 이희배, "유책배우자의 이혼소송청구가 신의칙·사회정의에 반하지 않는다는 사례"

21 박성호, "유럽 이혼법 변화와 한국 이혼법의 개선방안" 충남대학교 대학원 2010

22 권계화, "우리나라 이혼율자료에 대한 특성분석" 서울여자대학교여성연구소 26 : 2011

23 법원행정처, "외국사법제도연구(4) - 각국이 이혼제도-" 법원행정처 2008

24 차선자, "양성평등과 개인의 존업의 시각에서 본 가족법 -헌법과 가족법의 관계를 중심으로-" 아시아여성연구소 43 (43): 149-180, 2004

25 김은영, "실무연구 IX" 서울가정법원 2003

26 "서울가정법원판 2003. 7. 7. 2002브196"

27 "서울가정법원판 1997. 5. 7. 98드20497"

28 "서울가정법원판 1997. 5. 7. 97드35904"

29 정현숙, "사회경제, 인구학적 요인과 이혼율과의 관계" 한국가정관리학회 26 (26): 51-68, 2008

30 호정화, "비혼과 1인 가구 시대의 청년층 결혼 가치관 연구: 혼인 및 거주형태별 비교를 중심으로" 한국인구학회 37 (37): 25-59, 2014

31 한복룡, "독일의 이혼법에 관한 연구" 한국비교사법학회 14 (14): 747-784, 2007

32 조미경, "독일법상의 이혼원인" 아세아여성법학연구소 (4) : 2001

33 "대판 2015. 9. 15. 2013므568"

34 "대판 2012. 2. 23. 2011므3037"

35 "대판 2012. 1. 27. 2011므3600"

36 "대판 2011. 7. 1. 2011므762"

37 "대판 2011. 10. 27. 2008므3440"

38 "대판 2011. 10. 13. 2010므2075"

39 "대판 2011. 10. 13. 2010므2068"

40 "대판 2010. 7. 29. 2008므1475"

41 "대판 2010. 7. 15. 2010므1140"

42 "대판 2010. 4. 29. 2010므680, 697"

43 "대판 2010. 1. 28. 2009므4037"

44 "대판 2009. 12. 24. 2009므2130"

45 "대판 2009. 10. 22. 2006므2375"

46 "대판 2004. 9. 24. 2004므1033"

47 "대판 2000. 4. 7. 99므2292"

48 "대판 1999. 8. 20. 99므746, 99므756"

49 "대판 1998. 6. 23. 98므15, 22"

50 "대판 1998. 6. 13. 98므15, 22"

51 "대판 1997. 5. 16. 97므155"

52 "대판 1994. 5. 27. 94므130"

53 "대판 1994. 4. 14. 86므28"

54 "대판 1991. 1. 11. 90므552"

55 "대판 1990. 3. 27. 89므235"

56 "대판 1987. 9. 22. 97므8"

57 "대판 1987. 4. 14. 86므28"

58 "대판 1986. 3. 25. 85므85"

59 "대판 1982. 7. 13. 82므4"

60 "대판 1971. 3. 23. 71므41"

61 "대판 1965. 9. 21. 65므37"

62 민의원 법제사법위원회, "民法案 審議綠 下卷" 대한민국 국회 1957

63 민황기, "家族 共同體意識의 提高方案" 한국동서철학회 (43) : 347-366, 2007

64 "www.fenamef.asso.fr/"

65 "www.apmf.fr/"

66 "http://www.segye.com/content/html/2016/02/06/20160206001117.html?OutUrl=naver"

67 "http://www.index.go.kr/potal/main/EachDtlPageDetail.do?idx_cd=1580"

68 "http://www.edaily.co.kr/news/NewsRead.edy?SCD=JA11&newsid=02617446612521656&DCD=A00101&OutLnkChk=Y"

69 "http://www.bafm-mediation.de/"

70 "http://news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=201602212223305&code=940301"

71 "http://news.donga.com/3/all/20160119/75993716/2"

72 Baarsma, A. N, "The Europeanisation of International Family Law" T.M.C. Asser Press 2011

73 Stone, Lawrence, "Road to Divorce: England, 1530-1987" Oxford University Press 1990

74 "OLG Hbg FamRZ 1986(469)"

75 Mariken Lenaerts, "National Socialist Family Law: The Influence of National Socialism on Marriage and Divorce Law in Germany and the Netherlands" Brill Nijhoff 2014

76 Doench, Holke-Leonie, "Mediation als kindgerechtes Verfahren" Peter Lang GmbH, Internationaler Verlag der Wissenschaften 2014

77 Pillebout, Jean-François, "La prestation compensatoire et le divorce" Litec 2002

78 Mihaela Robila, "Handbook of Family Policies Across the Globe" Springer 137-154, 2014

79 Robila, Mihaela, "Handbook of Family Policies Across the Globe" Springer 2014

80 Desan, Suzanne, "Family, Gender, and Law in Early Modern France" Penn State University Press 2012

81 Woods, R. Dorian, "Family Policy in Transformation: US and UK Policies" Palgrave Macmillan 2012

82 Herring, Jonathan, "Family Law: Uk Edition" Pearson Education Limited 2015

83 Cretney, Stephe, "Family Law in the Twentieth Century: A History" Oxford University Press 2005

84 Meder, Stephan, "Familienrecht, Von der Antike bis zur Gegenwart" UTB GmbH 2013

85 Dr. jur. Jörg Schröck, "Familienrecht Ratgeber: Betreuungsunterhalt: Vereinbarkeit von Job & Kind - Ein Spannungsverhältnis" Amazon Kindle 2015

86 Münder, Johannes, "Familienrecht" UTB GmbH 2013

87 Gitschthaler, Edwin, "Familien-Mediation und Kinder" Manz'Sche Verlags 2009

88 Scherpe, M, "European Family Law Volume III: Family Law in a European Perspective" Edward Elgar Publish 2016

89 "BGH NJW 1995(1082-1083)"

90 "BGH FamRZ 1981(127)"

91 "BGH FamRZ 1978(671)"

92 Schlüter, Wilfried, "BGB-Familienrecht" Müller Jur.Vlg 2012

93 Norton, Caroline, "A Letter to the Queen on Lord Chancellor Cranworth's Marriage and Divorce Bill" Cambridge University Press 2010

94 법원행정처, "2015 사법연감" 법원행정처 2015

95 안문희, "2004년 프랑스 이혼법 -이혼사유를 중심으로-" 한국민사법학회 63 (63): 127-158, 2013

96 이화숙, "1996년 영국의 개정 이혼법의 폐기와 프랑스의 이혼법 개정이 주는 시사점" 한국비교사법학회 12 (12): 263-301, 2005

97 한봉희, "1976년 프랑스 개정이혼법 개요" 한국사법행정학회 19 (19): 1978

98 조숙현, "'혼인을 계속하기 어려운 사유가 있을 때'에 관한 2010년 판례 경향" 한국젠더법학회 3 (3): 2011