獨立的 保證의 法的問題에 관한 考察 = Legal aspects of independent guarantees

국문 초록 (Abstract)

독립적 보증은 당사자간의 각종 去來危險을 담보하기 위하여 거의 모든 국제거래에서 사용되고 있으며, 특히 플랜트수출계약, 건설공사계약 및 대출계약 등 대형거래에서는 필수적으로 요구되고 있다. 그러나, 실제 거래에서 많이 사용되고 있음에도 불구하고 이에 관한 法的 性格이나 制度 및 當事者間의 權利義務에 관한 규범은 아직까지 명확하게 통일되지 못하고 있다.
그럼에도 불구하고, 獨立的 保證이란 보증서상의 조건(書類提出)만 충족되면 보증의뢰인과 보증수혜자간의 원인계약상의 對抗要件과 상관없이 보증금을 지급하기로 한 약정이라고 정의할 수 있으며, 이에 관하여는 國際商業會議所(ICC)의 「要求拂保證에 관한 統一規則(URDG)」과 유엔(UN) 國際去來法委員會의 「獨立的 保證 및 保證信用狀에 관한 協約(UNCITRAL Convention)」이 중요한 규범이 되고 있다.
독립적 보증은 독립성과 추상성이라는 법적 성격을 갖는데, 獨立性이란 우리 민법상의 일반보증(附從性을 갖는 보증)과는 달리 원칙적으로 원인계약으로부터 자유로워서 보증인이 원인계약상 채무자인 보증의뢰인의 항변사유를 원용하여 보증수혜자의 보증채무 이행청구를 거절할 수 없다는 것이고, 抽象性이란 보증수혜자가 보증금 지급청구시 보증서상의 조건에 따라 정해진 서류만 제출하면 되고, 보증인도 이들 서류가 보증서상의 조건과 일치하면 보증금을 지급하여야 한다는 것을 말한다.
獨立的 保證은 우선 독립성과 추상성을 나타내는 문구를 포함하고 있어야 하고, 그 이외에도 原因契約에 관한 설명, 保證受惠者, 先行條件, 有效期間, 保證金額 및 通貨, 讓渡·質權·相計, 準據法 및 裁判管轄權에 대하여 명시적으로 규정하여야 한다.
독립적 보증은 실제 거래에서 다양한 형태로 사용되기 때문에 그 종류를 분류하기 어렵지만, 우선 관련당사자의 수를 기준으로 直接保證, 間接保證, 신디케이트(syndicated) 보증 및 백-투-백(back-to-back) 보증 등으로 분류할 수 있으며, 주채무의 내용에 따라 金錢債務에 대한 保證(支給保證)과 비금전채무에 대한 보증으로 분류하고, 후자를 다시 入札保證, 契約履行保證, 瑕疵補修保證, 先手金還給保證, 留保金保證, 關稅保證, 押留解止保證 등으로 분류할 수 있다. 또한 보증금 지급청구시 提出書類에 따라 지급요청서만 제출하는 보증과 제3자 작성서류를 제출하는 보증 및 법원판결이나 중재판정을 제출하는 보증으로 분류할 수 있다.
현재까지 독립적 보증에 관한 拘束力 있는 統一된 國際規範은 없다고 할 것이나, 要求拂保證 統一規則과 國際保證協約이 국제적인 규범의 표준이 될 수 있을 것이다. 양자는 세부적인 부분에서 약간의 차이가 있기는 하지만, 독립적 보증의 법적 성격 및 효과에 대하여 대체적으로 일치하고 있다.
독립적 보증의 보증인은 보증수혜자가 보증서상의 조건을 충족하여 保證金 支給을 請求하면 보증금을 지급하여야 한다. 보증금을 지급하기 위하여 보증의뢰인에게 지급청구사실을 통보하는 것이 일반적이며, 보증수혜자가 제출한 서류를 심사하여 보증금 지급여부를 판단하여야 한다. 保證人의 審査義務는 제시된 서류의 文面上 一致를 확인하는 것으로 족하므로, 문면상으로 일치한 서류만으로 보증금을 지급하면 그 의무를 면한다. 보증인은 서류심사시 원칙적으로 嚴格一致의 原則에 따라 그 일치여부를 확인하여야 할 것이나, 완전무결하게 일치할 것을 요구하는 것이 현실적으로 불가능할 수도 있으므로 다른 표시에 의하여 그 同一性이 인정된다면 相當一致의 原則에 따라 이를 일치한 것으로 보아야 할 경우도 있을 것이다. 다만, 보증인은 보증에 관한 모든 절차에서 보증의뢰인의 受任人으로서 항상 善管注意義務를 다하여야 할 것이다.
우리나라의 금융기관들은 외국의 보증수혜자에게 다수의 獨立的 保證書를 발급하고 있으나, 이에 관한 연구는 부족한 실정이다. 따라서, 이에 관한 분쟁에 대비하기 위하여 이에 관한 國際規範과 各國의 判例에 대한 연구가 필요할 것이다. 이러한 연구를 바탕으로 하여 보증인 및 보증의뢰인에게 유리한 보증서를 발급하도록 하여야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The independent guarantee is used in general as a security device in the international transactions and especially essential in such large-scale transactions as plant export, construction and loan agreements. But, despite its essential role in the international business transactions, the rules and regulations on its nature, payment system and relationships among the parties are not established in a unified form.
Nevertheless, the independent guarantee is defined as undertaking that the guarantor promises to pay certain amount of money to the beneficiary without invoking defences derived from the underlying contract provided that the documents tendered by the beneficiary comply with the conditions of the guarantee. And, the Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) made by the International Chamber of Commerce (ICC) and the Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit (the International Guarantee Convention) concluded by United Nations Committee on International Trade Law (UNCITRAL) are playing an important role as an international norm on the independent guarantee.
The independent guarantee can be characterized by its independence and documentary nature. Independence means that the guarantor cannot reject the beneficiary's demand for payment on account of defences derived from the underlying contract because of its separation from the underlying contract, while documentary nature means that the guarantor should pay the certain amount of money to the beneficiary provided that the tendered document comply with the terms and conditions specified in the guarantee.
The independent guarantee should contain an explicit expression of independence and documentary nature and clearly describe its underlying contract, the beneficiary, precedent conditions, validity period, amount and currency, assignability, pledge, set-off, applicable law, jurisdiction, and so forth.
Although it is difficult to classify independent guarantees because they are issued and used in various forms, we can classify them by some criteria. First, in terms of the number of parties, they can be divided into direct guarantee, indirect guarantee, syndicated guarantee, back-to-back guarantee. Secondly, the nature of obligation of principal defines their function as payment guarantee (financial guarantee) and non-financial guarantee, and the latter can be categorized into tender guarantee, performance guarantee, warranty (maintenance) guarantee, advance payment guarantee, retention guarantee, customs guarantee and judicial guarantee. Thirdly, the documents which are usually tendered by the beneficiary make difference between demand guarantees, documentary guarantees attached by documents of a third party, and other guarantees requiring the submission of a verdict or award.
As a movement takes place to unify and harmonize the international private law, the ICC Uniform Rule for Demand Guarantees and the UNCITRAL Guarantee Convention have made a good example. And, they are common in their attitude toward the legal nature and effect of independent guarantees despite some differences in some details.
The guarantor should pay the certain amount of money according to the beneficiary's demand if the conditions of payment were satisfied and usually give notice of the beneficiary's demand to the applicant. Before paying the money, the guarantor should examine whether the tendered document complies with the conditions of the guarantee on their face under the rule of strict compliance. But, as the case may be, the guarantor inevitably should examine the documents under the rule of substantial compliance. In any case, the guarantor as a nominee for the beneficiary should take reasonable care all the way from its issuance to expiration.
Though some Korean banks have been issuing a number of independent guarantees to foreign beneficiaries, their legal implications have not been scrutinized. So an in-depth analysis on international case law is in great need. With sufficient knowledge of such legal frame of the independent guarantees, financial institutions could take full advantage of their activities as guarantor. Also, their clients may benefit from such banking practices.

목차 (Table of Contents)

• 第 1 章 序 論 = 1
• 1. 硏究의 目的 = 1
• 2. 硏究의 範圍 및 方法 = 2
• 第 2 章 獨立的 保證의 意義 및 性格 = 4
• 第 1 節 獨立的 保證의 意義
• 1. 獨立的 保證의 必要性 = 4
• 2. 獨立的 保證의 槪念 = 5
• 第 2 節 獨立的 保證의 法的 性格 = 9
• 1. 獨立的 保證의 法的 性格 = 9
• 2. 類似制度와의 比較 = 11
• 第 3 節 獨立的 保證書의 主要 記載事項 = 17
• 1. 獨立性의 明示的 表現 = 17
• 2. 原因契約의 說明과 約因 = 18
• 3. 保證 受惠者 = 19
• 4. 先行條件 = 19
• 5. 有效期間 = 20
• 6. 保證金額 및 通貨 = 23
• 7. 保證限度액額의 減額 및 增額 = 24
• 8. 不可抗力 條項 = 24
• 9. 原因契約의 藥更 = 25
• 10. 支給期限과 利子
• 11. 讓渡 및 質權 = 25
• 12. 相計 = 26
• 13. 準據法 및 裁判官轄權 = 26
• 第 4 節 獨立的 保證의 分類 = 26
• 1. 當事者의 數에 따른 分類 = 26
• 2. 主債務의 內容에 따른 分類 = 30
• 3. 提出書類에 따른 分類
• 第 5 節 獨立的 保證의 法源 = 39
• 1. 各國의 成文法 = 40
• 2. 判例 및 學說 = 40
• 3. 契約保證 統一 및 要求拂保證 統一 = 41
• 4. 國際保證協約 = 41
• 5. 國際保證信用狀例 = 42
• 6. 國際規範의 調和와 統一 = 42
• 第 3 章 獨立的 保證에 관한 規範規範 = 43
• 第 1 節 總 說 = 46
• 1. 國際規範의 必要性 = 43
• 2. 主要 國際規範의 成立背景 및 構成 = 44
• 3. 硏究範圍 = 46
• 第 2 節 要求拂保證 統一과 國際保證協約의 比較 = 46
• 1. 存在型式 = 46
• 2. 適用範圍 = 47
• 3. 獨立的 保證의 法的 性格 = 52
• 4. 主要條項 = 55
• 5. 發기日 및 終了日 = 58
• 6. 保證人의 審査義務 = 65
• 7. 準據法 및 裁判管轄權 = 67
• 第 4 章 保證人의 保證金 支給義務 = 69
• 第 1 節 總 說 = 69
• 1. 保證依賴人과 保證人의 關係 = 69
• 2. 保證依賴人과 保證受蕙者의 關係 = 71
• 3. 保證人과 保證受蕙者의 關係 = 72
• 第 2 節 保證金 支給請求와 保證人의 審査義務 = 73
• 1. 保證債務의 性格 = 73
• 2. 保證金 支給請求 = 75
• 3. 保證人의 審査義務 = 76
• 第 3 節 保證金 支給拒絶 = 94
• 1. 許欺的인 支給請求 = 94
• 2. 기타 抗辯事由 = 97
• 第 5 章 結 論 = 98
• 參 考 文 獻 = 100
• Abstract = 104