양형기준 시행 이후 작량감경규정의 재조명 -성폭력범죄를 중심으로- = A Review on Article 53 of Criminal Law after Enforcement of Sentencing Guideline

국문 초록 (Abstract)

양형의 불균형과 부적정성에 대한 문제점을 인식하고 양형의 합리화를 위한 노력으로 양형기준이 제정·시행되었으나 종래 양형관행의 문제점 중 하나인 ‘과소한 선고형’이라는 현상이 여전히 존재한다는 지적이 있으며, 그 논란의 중심에는 형법 제53조의 작량감경이 있다. 이 글은 작량감경의 적용률이 다른 범죄에 비해 높은 성폭력범죄를 중심으로 양형기준 시행 전후의 판례변화를 통해 작량감경규정의 의미를 재조명하였다.
양형기준 시행 전후의 작량감경 적용실태를 통해 양형기준이 작량감경의 적용과 선고형에 어떠한 영향을 미치는지 검토한 결과, 양형기준 시행 후 양형기준을 적용한 판례의 선고형이 높아진 것으로 나타났다. 이는 양형기준상 기본 영역의 하한이 법정형을 작량감경한 하한보다 높게 설정되었고, 작량감경사유의 대부분이 양형기준상 권고영역에 변화를 줄 수 없는 일반감경인자라는 점이 작량감경의 적용에 있어서 제한을 가한 것으로 보인다. 그러나 양형기준의 적용에 의해 법률상 처단형의 상한이 대폭 낮아지고 그 범위가 세분화되거나 선고형의 상승이라는 변화가 있었으나, 그 효과는 미흡하여 여전히 입법자가 정한 법정형의 하한 이탈률은 높다고 할 수 있다. 양형과정의 이중성/중복성－형법상의 절차, 양형기준상의 절차－은 작량감경규정을여전히 ‘과소한 선고형’이라는 논란의 중심에서 벗어날 수 없게 한다. 또한 선고형이 법정형의 하한에 주로 집중되어있다는 점을 볼 때 법정형의 하한과 작량감경규정이 선고형에 미치는 영향은 크다고 할 수 있다.
한편, 작량감경제도(규정)에 대한 개선책으로 형법 제53조의 감경사유를 구체화하거나 감경정도를 법률상 감경과 달리하여 차별화를 시도하자는 주장이 있다. 그러나 제시된 감경사유는 제한적이고 형법 제51조 양형의 조건에서 포섭할 수 있는 사유들이다. 개선론의 주장은 종래 작량감경제도에 대한 해석론을 거의 그대로 입법화한 것으로, 작량감경의 근본적인 문제는 해석의 오류에서 비롯된 것이 아니라 법관의 자유재량에 따른 작량감경 규정의 적용상 남용과 오용에 있다. 나아가 작량감경규정은 높은 법정형을 완화하는 수단으로 이용되어 형사특별법의 중형주의의 빌미를 제공해 줄 뿐이다. 과도한 법정형의 정비는 반드시 수행되어야 할 과제로서 많은 노력이 소요된다고 하여도 형법을 무력화시키는 작량감경규정은 조속히 폐지되어야 한다.
작량감경규정의 폐지 이후 과도한 법정형에 대한 우려는 법정형 및 형법상 양형규정의 정비와 작량감경이 적용된 기존의 양형관행이 반영된 양형기준을 적용함으로써 어느 정도 해소될 수 있을 것으로 보인다. 더불어 성폭력특별법상의 법정형이 근본적으로 ‘과도한’ 법정형인지에 대한 비교법적 검토가 선행되어야 할 것이며, 각 양형인자의 적용기준을 재평가하여 작량감경의 문제를 실질적으로 해소할 필요가 있다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Sentencing guideline was enforced in an effort to rationalize sentencing and recognize a problem on disparities and inappropriate in sentencing. But one of the problems of the conventional practice of sentencing, ‘too little sentence’ is currently underway. Examine the current situation on article 53 of criminal law to be related directly to ‘too little sentence’ after enforcement of sentencing guideline. Point of this article are as follows:First, mitigation of punishment in extenuation of circumstances exist at the heart of ‘too little sentence’, one of the sentencing issues. Application of article 53in sentence was little change after enforcement of sentencing guideline. But there are still many cases that escape from the lower limit of statutory punishment at the discretion of judges by applying article 53. This is to change the statutory punishment established by legislators according to the principle of “nulla poena sine lege”, principles of responsibility, principle of proportion, to create new laws and to invade the area of legislation.
Second, Those who claim to improvement on the mitigation of punishment in extenuation of circumstances offered the detailed reasons in extenuation of circumstances. But the offered reasons are very limited, may be included in the terms of sentencing, article 51 of criminal law. Above all, the mitigation of punishment in extenuation of circumstances is use to mitigate the high statutory punishment, just provide an excuse of an aggravated punishment on the special act on criminal affairs. Therefore the mitigation of punishment in extenuation of circumstances should be abolished.
Third, the problem of ‘too little sentence’ should be resolved by the improvement of a high statutory punishment, and conversion the reason for mitigation of punishment in extenuation of circumstances into the sentencing factor on the sentencing guideline.

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