고용상 복합차별에 관한 연구 = A Study on Multiple Discrimination in Employment

국문 초록 (Abstract)

차별의 교차성 이론은 1989년 미국 여성주의 법학자 Kimberlé W. Crenshaw에 의해 처음 개념화된 이후 법학적 배경에서 출발하여 다양한 학문영역에 광범위한 영향을 미쳐왔다. 차별금지법 분야에서도 복합차별을 입법적으로 제도화하고 사법적 해석법리에 복합적 차별분석을 수용하기 위한 각국의 논의는 이미 30년 넘게 이어졌다. 그러나 한국의 법학적 지형에서 복합차별에 관한 논의는 거의 전무한 상태이다. 이는 차별의 일반적 개념정의에 대한 한국 대법원의 협소한 해석과 깊은 연관이 있다.
근로기준법 제6조는 ‘남녀의 성을 “이유로” 차별적 처우를 하지 못하고, 국적ㆍ신앙 또는 사회적 신분을 “이유로” 근로조건 등에서 차별적 대우를 하지 못한다’고 규정하고 있다. 그런데 근로기준법상 균등대우조항을 해석할 때, 대법원은 ‘(남성 또는 여성)이라는 “이유만으로” 부당하게 차별대우하는 것을 의미한다’고 설시하였다(대법원 94누13589 판결; 2013두20011 판결 등). 단일 차별사유만을 이유로 차별을 판단한다는 것은 오직 하나의 사유만이 주로 또는 본질적으로 차별의 근거일 것을 요구하기 때문에, 다른 차별원인들이 차별적 결과에 영향을 미치더라도 차별을 인정하는 요소로 고려되지 못하고, 오히려 문제된 차별사유에 의해 발생된 결과가 아니라는 이유로 차별을 정당화할 위험이 있다. 그러나 단일사유만으로 차별을 판단해야 한다고 좁게 해석해야 할 법문언상의 어떠한 실질적인 근거는 없다. 실제 한국의 고용차별금지법들은 단일사유만으로 차별을 판단하도록 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 개별 차별사유에 따라 차별금지조항을 규정한 남녀고용평등법, 연령차별금지법도 제한적이지만 복합차별을 다룰 수 있는 문언적 가능성을 열어두고 있고, 특히 장애인차별금지법은 법문상 여러 차별원인에 근거한 복합차별의 존재를 인정하고 차별판단에 복합차별 분석을 허용한다. 그럼에도 단일 차별사유 판단기준에 대한 대법원의 확고한 관점은 차별을 주장하는 사람이나 차별사건을 다루는 법률가에게 단일사유에 기반한 차별만을 인지하게 만든다. 다양한 차별원인으로 인해 하나의 차별로 인정받기 어렵다고 판단하면 아예 사건화되지 못하거나 사건이 제기되더라도 주된 차별사유 아닌 다른 차별원인은 차별판단과정에서 드러나지 않기 때문에 복합차별은 비가시화된다.
한국의 이러한 사법적 현실에서 복합차별에 대한 법적 연구가 제대로 이루어지려면 복합차별의 개념과 판단기준에 대한 관점을 제대로 정립하는 것이 무엇보다 중요하다. 첫째, 단일 차별사유 판단기준이 고착화된 사법환경에서 차별이란 원칙적으로 하나의 차별사유에 기초한 것으로 생각하게 되며, 복합차별은 둘 이상의 차별사유가 결합하는 것으로, 일반적인 차별과 다른, 예외적이고 특수한 유형의 차별로 인식하게 된다. 이는 마치 복합차별을 파악하려면 일반적인 차별판단기준과 별도의 판단기준을 구성해야 하는 문제로 이해하게 된다. 그러나 차별은 일반적으로 하나 이상의 차별사유 및 그와 관련된 차별특성들이 상호작용하여 불이익한 결과를 초래하는 상태를 의미하는 것으로 복합차별은 차별의 일반 개념의 일부를 구성한다. 따라서 복합차별에 대한 판단기준 역시 복합차별을 포괄하는 일반적인 차별판단기준의 일부로서 재구성되어야 한다. 둘째, 통상 차별 개념과 달리 복합차별을 둘 이상의 차별사유로 발생되는 예외적인 차별형태로 이해하면, 복합차별의 법적 수용 문제를 입법정책적 과제로 치부하기 쉽고, 차별금지법상 복합차별을 명시적으로 인정하는 규정이 신설되지 않으면 복합차별을 검토할 실익이 없다고 단정하게 된다. 포괄적 차별금지법의 도입은 하나 이상의 차별사유들이 결합된 복합차별 분석에 더 유리한 입법적 조건인 것은 사실이다. 그러나 복합차별은 차별의 일반적인 개념정의의 일부로서 복합차별의 수용 문제는 사법적 해석법리를 구성하는 문제이다. 즉 복합차별을 금지하는 명시적인 입법이 존재하지 않는 한 입법적 제한의 대상이 될 수 없고, 하나 이상의 차별사유들과 그 속성들이 상호작용하여 차별적 결과에 미치는 효과를 실질적으로 분석할 수 있는 복합차별 분석을 구체화하는 것이 핵심적인 과제가 된다. 셋째, 단일사유를 중심으로 한 차별판단은 복합차별을 단순히 둘 이상의 차별사유들이 공존하는 상태만으로 인식하기 때문에, 둘 이상의 차별사유가 관련된 사안도 각 사유별로 차별판단을 하면 되고, 둘 이상의 차별사유들이 서로 상호작용하여 차별적 결과에 영향을 미치는 경우에도 단일사유에 대하여 간접차별 여부를 판단하면 족하다고 본다. 그러나 하나 이상의 차별사유들이 상호작용하는 복합차별 중 단일사유 차별판단을 병렬적으로 적용하거나 단일사유에 대한 간접차별 법리를 적용하더라도 차별을 파악할 수 있는 경우는 다양한 복합차별의 불이익 양상 중 일부에 불과하다. 하나 이상의 차별사유들이 공동으로 결합하여 고유한 새로운 차별적 결과를 야기하거나, 주된 차별사유에 다른 차별특성이 결합하여 차별적 결과에 공동으로 영향을 미치는 경우, 혹은 다른 차별사유에 결합하면서 동시에 독립적으로 차별적 결과에 상승효과를 미치는 경우 등 단일사유에 기반한 차별판단법리로는 다양한 복합차별을 온전히 파악하기 어렵다. 복합적 차별사유들의 다양한 결합방식과 새롭게 형성되는 불이익 양상을 누락시키지 않고 통찰력 있는 차별분석을 하기 위해서는 차별사유를 드러내는 차별특성들이 어떻게 상호작용하고 어떤 방식으로 집단 불이익을 야기하는지 사회구조적ㆍ맥락적 분석을 통해 통합적으로 접근해야 한다. 또한 하나 이상의 차별사유에 근거한 불이익 발생을 입증하기 위해, 차별특성들 전부를 공유하지 않는 개인이나 집단과의 유일한 비교만을 고집할 것이 아니라 차별특성의 일부를 공유하는 다양한 비교군들과 불이익의 동일성 또는 차이를 분석함으로써 차별사유들이 차별에 미치는 직간접적인 영향을 파악하는 복합차별의 비교분석방법을 적용하는 것이 중요하다. 특히 복합적 차별사유의 상호작용은 집단 불이익을 상호강화하는 상승효과가 있다는 점도 주목해야 한다. 오직 하나의 차별사유로는 차별적 결과에 이르지 못하는 경우에도 하나 이상의 차별사유들이 공동으로, 그리고 독자적으로 불이익 효과에 누적적인 영향을 미치면서 차별적 결과를 야기할 수 있기 때문이다.
고용상 복합차별은 근로관계가 장기간 지속되면서 차별사유들이 누적적이고 집중적인 상호작용을 하는 구조를 갖추고 있기 때문에, 이러한 복합차별 법리의 중요한 시사점들을 잘 보여준다. 첫째, 근로관계가 지속되는 과정에서 과거의 차별고용관행에 의해 형성된 차별적 근로조건에 다른 차별특성이 결합하여 새로운 차별적 효과를 야기할 수 있다. 둘째, 산업고도화 속에서 점차 근로관계에 대한 의사결정과정은 탈중심화되고 사용자 책임은 분산되어 차별금지의무의 주체가 모호하고 하나의 차별사유를 특정하는 것도 어려워진다. 셋째, 결과적으로 고용차별에서 복합적 차별사유들은 쉽게 분리되지 않은 채 불이익에서 상승효과가 나타날 가능성이 크다. 고용상 복합차별의 이러한 특성들로 인하여, 고용영역에서 단일한 차별사유를 특정하기는 더 어려워졌지만, 하나의 차별사유를 특정할 수 없는 사안일수록 사용자의 경영상 판단재량의 영역이라는 이유를 들어 차별을 정당화하려는 경향은 더 커진다. 그러나 이러한 특성이 고용상 복합차별의 고유한 성격임을 인식한다면, 사용자의 차별금지의무의 의미는 다양한 정체성을 수용하는 사용자의 적극적 주의의무로 이해될 수 있다.
국제사회는 다원화된 사회를 포용할 수 있는 포괄적 차별금지법 체계로 진전해가고 있다. 국제인권기구는 이미 수년 전부터 한국정부에 포괄적 차별금지법 도입과 복합차별 구제제도의 마련을 권고하고 있다. 한국의 고용차별법 체계는 복합차별을 다루기에 제한적인 입법구조를 취하고 있지만 복합차별 법리를 수용할 수 있는 법문언적 근거 역시 보여준다. 현행 체계에서 복합차별을 적용할 수 있는 사법적 해석기준을 제시하는 것은 향후 포괄적 차별금지법을 도입하고, 차별의 일반개념에 복합차별 개념을 통합적으로 적용하기 위한 입법적 토대가 될 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The intersectionality in discrimination law was first conceptualized by American feminist jurist Kimberlé W. Crenshaw in 1989, and since then, it has had a wide- ranging impact on a variety of academic disciplines from its legal background. Discussions in countries to legislate the concept of multiple discrimination and embrace intersectional discrimination analysis in discrimination laws have been ongoing for over 30 years. However, there has been almost no discussion of multiple discrimination in Korea. This is largely due to the Korean Supreme Court's narrow interpretation of the definition of discrimination.
Article 6 of the Labor Standards Act provides that ‘an employer shall neither discriminate against employees “on the grounds of” gender, nor take discriminatory treatment in relation to terms and conditions of employment “on the grounds of” nationality, religion, or social status.’ The Supreme Court explained that this means unfairly discriminating against a person “on the grounds only of” being a man or a woman. Because a single-axis framework of discrimination requires that only one identity be primarily or essentially the basis for discrimination, there is a risk that other discriminatory factors, even if they contribute to the adverse outcome, will not be considered as a basis for discrimination, but rather justified on the grounds that they are not discriminatory on the grounds in question. However, there is no legislative reason to support the Supreme Court's interpretation that discrimination must be based on a single ground. In fact, Korean anti-discrimination laws do not explicitly require that discrimination be judged on a single ground. The single-basis anti-discrimination laws(Framework Act on Gender Equality; Act on Prohibition of Age Discrimination in Employment and Elderly Employment Promotion) are limited, but leave open the possibility of addressing multiple discrimination, and in particular, ADPD(Act on the Prohibition of Discrimination against Persons with Disabilities, Remedy against Infringement of their Rights, etc.) recognizes multiple discrimination based on various discriminatory factors and requires the application of an intersectional discrimination analysis. Nevertheless, the Supreme Court's entrenched view of a single-axis framework leads people to recognize only single-axis discrimination and to make only single-axis claims. If it is believed that a single-axis discrimination claim will not be successful because of multiple discriminatory factors, people will not bring discrimination claims at all, and if they do, the intersectionality of discrimination will be invisible because discriminatory factors other than the alleged ground will not be considered.
In order to analyse the complexity of discrimination through the lens of inter- sectionality in Korean discrimination law practice, it is important to establish a proper perspective on the concept and jurisprudence of multiple discrimination. First, in a judicial environment where the single-axis test is entrenched, discrimination is generally thought of as being based on a single ground of discrimination, while intersectional discrimination is perceived as a combination of two or more grounds of discrimination, and as an exceptional and special type of discrimination that is different from general discrimination. Therefore, it is understood that a separate mechanism is required to identify intersectional discrimination, which is completely distinct from the general approach to discrimination analysis.
Secondly, in contrast to the general definition of discrimination, if multiple discrimination is understood as an exceptional form of discrimination arising from two or more grounds of discrimination, it is easy to dismiss the question of legal acceptance of multiple discrimination as a legislative policy issue, and thus to conclude that there is no point in examining multiple discrimination in the absence of a definition of multiple discrimination in anti-discrimination legislation. It is true that the adoption of comprehensive anti-discrimination legislation is a legislative condition more conducive to multiple discrimination analysis. However, multiple discrimination is part of the general concept of discrimination, and its acceptance is a matter of judicial interpretation: it cannot be subject to legislative restriction in the absence of an express provision prohibiting its application, and the key challenge is to formulate multiple discrimination in a way that substantially analyses the interactive effects of one or more discriminatory grounds and their characteristics.
Third, because the single-axis approach recognises multiple discrimination as simply the co-existence of two or more grounds of discrimination, it is sufficient to make a discrimination finding on each ground in cases involving two or more grounds of discrimination, and to determine whether the interactive effect of two or more grounds of discrimination is indirect discrimination on a single ground. However, the multiple discrimination that can be identified by applying the parallel or indirect effect analysis of the single-axis approach is only one of many patterns of disadvantage that arise from the interaction of grounds of discrimination. A single-axis analysis of discrimination does not fully capture the different patterns of disadvantage in multiple discrimination, such as when one or more grounds of discrimination combine to create a unique new discriminatory outcome, or when a primary ground of discrimination is combined with other discriminatory characteristics to jointly affect the discriminatory outcome, or when one ground of discrimination affects the discriminatory outcome both in combination with other grounds of discrimination and independently. An insightful approach to discrimination that does not miss the different ways in which grounds of discrimination combine and the emerging patterns of disadvantage requires an integrated approach to the nature of disadvantage as grounds of discrimination interact in social structures and contexts. In addition, to demonstrate the occurrence of adverse outcomes based on more than one ground, the direct and indirect effects of discrimination should be analysed by looking at the same or differential disadvantage across a range of comparator groups that share some of the discriminatory characteristic, rather than focusing on a sole mirror comparator that does not share all of the discriminatory characteristic. In particular, it should be noted that the interaction of multiple grounds of discrimination can have a synergistic effect that mutually reinforces group disadvantage. Even if a single ground of discrimination alone does not lead to a discriminatory outcome, one or more grounds of discrimination may jointly and independently have a cumulative impact on the adverse effect, leading to a discriminatory outcome.
Multiple discrimination in employment is characterised by the cumulative and intensive interaction of discriminatory factors over the course of a long employment relationship, which illustrates some of the important implications of this multiple discrimination doctrine. First, discriminatory conditions and circumstances created by past discriminatory employment practices can cumulatively combine with other discriminatory characteristics to create new discrimination. Second, with increasing industrialisation, the decision-making process in the labour relationship is decentralised and the responsibility of the employer is dispersed, thus blurring the subject of the non-discrimination obligation. As a result, multiple sources of discrimination in employment are not easily separated and are likely to have a synergistic effect on disadvantage. In this employment environment, where it is more difficult to apply a single-axis discrimination analysis, the more difficult it is to identify a single ground of discrimination, the greater the tendency of employers to justify discrimination by arguing that it is an area of managerial discretion. However, recognising the unique nature of multiple discrimination in employment, the meaning of an employer's non-discrimination obligation can be understood as an affirmative duty to accommodate multiple identities.
The international community is moving towards a comprehensive anti-discrimination legal framework that is inclusive of a pluralistic society. The United Nations has been recommending that South Korea adopt comprehensive anti-discrimination laws and establish multiple discrimination remedies for several years. While South Korea's anti-discrimination law on employment relations has a limited legislative framework for addressing multiple discrimination, it also demonstrates the legal basis for applying the multiple discrimination doctrine. Providing a judicial interpretation standard for the application of multiple discrimination in the current legal framework will provide a legislative foundation for the adoption of a comprehensive non-discrimination law in the near future and the incorporation of a multiple discrimination definition into the general concept of discrimination.

목차 (Table of Contents)

• 국문초록 ⅰ
• Abstract ⅴ
• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 배경과 문제의식 1
• Ⅰ. 현실의 차별 경험과 차별판단 법리의 불일치 1
• Ⅱ. 복합차별의 개념요소를 차별판단기준에 반영하기 위한 법리적 연구 2
• 제2절 연구의 목적 3
• 제3절 연구의 방법과 논문의 구성 4
• Ⅰ. 연구의 방법 4
• Ⅱ. 논문의 구성 5
• 제2장 복합차별 개념의 이론적 기초 8
• 제1절 차별의 교차성에 대한 법학 방법론의 모색 8
• Ⅰ. 교차성 이론의 역사적 전개 8
• 1. 유색인종 여성의 불이익 경험을 통한 교차성 개념화 8
• 2. 단일사유에 따른 차별판단과 교차적 차별의 비가시성 9
• 3. 차별의 교차적 지위에 있는 하위집단의 대표성 부인 10
• Ⅱ. 사회과학 방법론으로서 교차성 이론의 발전 12
• 1. 집단 정체성에 대한 본질주의 비판 12
• 2. 정체성 속성에 대한 개별주의적 분석 12
• 3. 정체성 범주에 기반한 구조적 차별 분석 13
• Ⅲ. 법학 방법론으로서 차별의 교차성 분석 15
• 1. 정체성 범주에 기반한 교차적 차별 판단 15
• 2. 정체성 범주의 위계적 권력관계 분석 16
• 3. 차별금지법에서 교차성 분석의 핵심요소 17
• 1) 차별의 동일성과 차이의 역학관계 17
• 2) 집단 불이익의 양상 분석 18
• (1) 구조적ㆍ체계적 속성 18
• (2) 교차하는 정체성의 불가분성 19
• (3) 교차하는 불이익의 상호강화성 19
• 3) 맥락적 분석 20
• 4) 통합적 관점 20
• 제2절 국제인권법에서 복합차별의 이론화 21
• Ⅰ. 국제인권기준으로서 복합차별의 구성적 기초 21
• 1. 모든 형태의 차별로부터 자유로울 권리 21
• 1) 차별의 구조적 원인으로서 다양한 차별속성의 포괄성 22
• 2) 여러 형태의 차별에 취약한 차별속성의 중첩과 연계성 23
• 3) 보호집단 내 가중적 피해를 받는 하위집단의 존재를 인식 23
• 4) 차별의 다중적 지위에서 고유한 불이익 특성에 대한 고려 24
• 2. 인권과 자유를 동등하게 향유할 권리로서 비차별원칙 25
• 1) 비차별원칙의 명문화 26
• 2) 2001년 더반 선언에서 복합차별에 대한 주목 26
• 3. ‘기타 지위’에 근거한 모든 사유로부터 차별받지 않을 권리 27
• 1) ‘기타의 지위’를 통한 복합차별 개념의 명시 27
• 2) 비차별원칙의 내용으로서 교차차별의 다양한 형태 28
• Ⅱ. 국제인권기준으로서 복합차별의 특성 29
• 1. 교차하는 차별의 경험적 과정을 중시 29
• 2. 차별의 교차성에 대한 구조적ㆍ맥락적 이해 30
• 3. 교차하는 차별사유의 상호작용 30
• 4. 복합적 속성들에 대한 통합적 관점 31
• Ⅲ. 국제적 차원에서 복합차별에 대한 대응 32
• 1. 실질적 평등과 비차별원칙으로서 평등의무 32
• 2. 복합차별과 교차차별로부터 동등하고 효과적인 법적 보호 32
• 1) 교차차별 개념의 법적 근거 32
• 2) 사인에 의한 차별로부터 보호 33
• 3) 교차차별에 대한 법적 구제절차 마련 33
• 4) 포괄적 차별금지법의 채택 34
• 3. 복합차별과 교차차별을 근절하기 위한 이행의무 34
• 1) 가중적 차별에 대한 특별 조치 34
• 2) 특별 조치가 필요한 보호대상의 적극적 발굴 35
• 3) 복합‧교차차별 근절을 목표로 한 이행 조치 35
• 제3장 각국의 차별금지법에서 복합차별의 수용 36
• 제1절 미국에서 복합차별의 수용 36
• Ⅰ. 차별금지법 체계 36
• 1. 일반적 평등조항으로서 수정헌법 제14조 36
• 2. 차별금지법의 헌법적 근거 38
• 3. 고용영역에서 차별금지법과 차별판단기준 38
• 1) 1964년 민권법 제7편 38
• 2) 개별 고용차별금지법 39
• 3) 불평등대우와 불평등효과 법리 41
• Ⅱ. 복합차별에 대한 사법적 확장 43
• 1. 복합적 차별사유에 관한 법리적 기초 43
• 1) 혼합동기기준에 의한 복합적 차별사유의 허용 43
• 2) 불평등효과 법리의 명문화와 불법적 고용관행의 의미 확장 44
• 3) 불평등대우와 불평등효과 법리의 통합적 활용을 통한 구조적ㆍ체계적 차별 판단 45
• 2. 복합차별에 대한 민권법상 차별판단법리 45
• 1) 별도의 하위범주로서 새로운 보호집단의 구성 45
• 2) 성부가적 기준에 기초한 복합차별 수용 46
• 3. 복합적 차별사유의 확장 48
• 1) 민권법과 개별 차별금지법의 차별사유 간 교차적 복합차별 48
• 2) 연령부가적 기준에 혼합동기기준의 적용 48
• Ⅲ. 복합차별에 관한 입법 논의 49
• 제2절 영국에서 복합차별의 수용 51
• Ⅰ. 차별금지법 체계 51
• 1. 개별 차별금지법 체계에서 통합적 차별금지법 제정 51
• 2. 평등기구의 통합에서 차별금지법 체계로 통합 51
• 3. 통합적 차별 규율로서 2010년 평등법 52
• 4. 2010년 평등법을 통한 복합차별의 도입 53
• Ⅱ. 복합차별에 대한 사법적 확장 54
• 1. 직접차별과 간접차별의 객관적 인과성 54
• 2. 복합차별에 대한 사법적 해석 56
• 1) 하나의 차별사유의 의미에 포섭하는 해석 56
• (1) 성에 혼인상 지위를 결합하여 성차별로 판단한 사례 57
• (2) 인종에 성별적 종교를 결합하여 인종차별로 판단한 사례 57
• (3) 성에 성적 지향을 결합하는 해석을 부인한 사례 58
• 2) 개별 차별금지법 내 차별사유들 간의 복합차별 60
• (1) 특정 성에 부가된 특성으로 성을 이유로 한 직접차별 인정 60
• (2) 혼인상 지위가 성에 결합하여 성별적 영향을 미치는 간접차별 인정 60
• 3) 개별 차별금지법 간 차별사유들의 복합차별 61
• 3. 2010년 평등법 이후 복합차별 판단 62
• 1) 개별 차별금지법 체계에서 복합차별 판단의 한계 62
• 2) 2010년 평등법의 이중차별 시행정지 후 복합차별의 판단 64
• (1) 차별사유들의 누적적 복합차별 분석 64
• (2) 복합적 차별 효과에 대한 입증부담 완화 65
• 제3절 유럽연합에서 복합차별의 수용 66
• Ⅰ. 차별금지법 체계 66
• 1. 유럽연합 기본권헌장과 평등지침 66
• 2. 유럽인권협약을 고려한 차별 규율 67
• 3. 개별 평등지침들의 차별사유와 보호영역 간 불균형 68
• Ⅱ. 복합차별에 관한 사법적 수용 69
• 1. 유럽인권협약 해석에 대한 통합적 고려 69
• 2. 유럽연합헌장 제21조를 통한 차별사유의 확대 거부 71
• 3. 단일 차별사유에 대한 포괄적 해석의 적용 71
• 1) 복합적 차별효과에 대한 맥락적 분석 71
• 2) 명시된 차별사유들 간의 복합적 차별효과 분석 72
• 3) 명시된 사유에 명시되지 않은 사유를 결합한 복합적 차별효과 분석 73
• (1) 특정 성적 지향에 부가된 특성으로 성적 지향에 따른 직접차별 인정 73
• (2) 성에 고용상 지위가 결합하여 성별적 영향을 미치는 간접차별 인정 73
• Ⅲ. 유럽연합의 복합차별 입법 논의 74
• 1. 집행위원회 제안과 유럽의회 수정안 75
• 2. 각료이사회에서 복합차별 개념에 대한 논의 76
• 3. 평등기구 통합지침의 채택 78
• Ⅳ. 유럽연합 주요국의 복합차별 관련 국내법 현황 79
• 1. 불가리아 : 복합차별 입법이 존재하고 복합차별 법리도 인정된 경우 83
• 2. 독일/루마니아/이탈리아 : 복합차별 입법은 존재하나 복합차별 인정사례 부재한 경우 83
• 3. 프랑스 : 복합차별 입법은 부재하나 복합차별의 직접차별을 인정한 경우 85
• 4. 덴마크/네덜란드 : 복합차별 입법은 부재하나 복합차별의 간접차별을 인정한 경우 85
• 제4절 캐나다에서 복합차별의 수용 87
• Ⅰ. 차별금지법 체계 87
• 1. ‘캐나다 권리 및 자유 헌장’에서 실질적 평등의 개념화 87
• 2. 복합차별 개념을 명문화한 캐나다 인권법 88
• Ⅱ. 복합차별에 대한 사법적 기초 89
• 1. 실질적 평등으로서 헌장 제15조의 평등심사기준 89
• 1) 특정 개인과 하위집단에 대한 부당한 효과 판단 91
• 2) 법에 명시되지 않은 유사한 사유의 인정 92
• 3) 인간 존엄성을 침해하는 차별로서 맥락적 분석 92
• 2. 직접차별과 간접차별의 통합적인 정당성 심사기준 93
• 3. 복합차별에 대한 사법적 해석 95
• 1) 법에 명시되지 않은 유사한 사유의 복합차별 인정 95
• 2) 맥락적 분석을 통한 복합차별 판단 96
• 제4장 복합차별의 개념과 판단기준 98
• 제1절 복합차별의 개념적 함의 98
• Ⅰ. 복합차별의 용어 98
• 1. 복합차별을 지칭하는 용어들의 혼용 99
• 2. 광의의 의미로서 복합차별의 개념 99
• 3. 하나 이상의 차별특성을 공유하는 하위집단에 대한 차별 100
• Ⅱ. 다른 차별 개념과의 관계 101
• 1. 직접차별과 간접차별 개념의 이해 101
• 1) 차별 입증구조로서 직접차별과 간접차별 개념의 재구성 101
• 2) 입증구조로서 직접차별과 간접차별 법리의 통합적 적용 103
• 2. 직접차별 개념과의 관계 106
• 1) 직접차별 개념의 확장적 해석 : ‘성’과 관련한 차별사유의 의미 107
• 2) 직접차별 개념의 유연한 해석 : ‘종교’와 ‘인종’의 상관성과 접점 110
• 3. 간접차별 법리와의 차이 111
• 제2절 복합차별의 유형 114
• Ⅰ. 차별사유의 시기에 따른 구분 114
• 1. 연속적 복합차별 114
• 2. 동시적 복합차별 114
• Ⅱ. 차별사유에 의한 결과 발생에 따른 구분 115
• 1. 병존적 복합차별 115
• 2. 누적적 복합차별 115
• Ⅲ. 차별사유의 관계에 따른 구분 116
• 1. 내재적 복합차별 116
• 2. 중첩적 복합차별 117
• Ⅵ. 복합차별의 불이익 양상에 따른 구분 117
• 1. 조합적 복합차별 117
• 2. 결합적 복합차별 118
• 3. 집중적 복합차별 118
• 제3절 하나 이상의 차별사유에 근거한 차별의 구성 120
• Ⅰ. 단일사유에 기반한 차별판단의 한계 120
• 1. 엄격한 단일사유 적용설 120
• 1) 개념과 평가 120
• 2) 법에 명시된 차별사유들 중 하나의 사유로만 차별 판단한 사례 120
• 3) 법에 명시된 차별사유를 차별판단에서 제외하고 동일 비교를 부인한 사례 121
• 4) 법에 명시된 차별사유를 제외하고 명시되지 않은 사유를 차별 근거로 삼아 차별을 부인한 사례 123
• 5) 법에 명시되지 않은 차별사유를 차별의 정당화 근거로 삼은 사례 124
• Ⅱ. 단일사유에 기반한 복합차별 해석론 124
• 1. 단일사유의 실질적 적용설 125
• 1) 개념과 적용사례 125
• 2) 평가와 한계 126
• 2. 단일사유 의미 확장설 127
• 1) 개념과 적용사례 127
• 2) 평가와 한계 129
• 3. 맥락적 해석 적용설 130
• 1) 개념과 적용사례 130
• 2) 평가와 한계 131
• Ⅲ. 복수의 차별사유에 기반한 해석론 132
• 1. 병렬적 단일사유 적용설 132
• 1) 개념과 적용사례 132
• 2) 평가와 한계 135
• 2. 조합적 다중사유 적용설 135
• 1) 개념과 적용사례 135
• 2) 평가와 한계 137
• 3. 결합적 다중사유 적용설 138
• 1) 개념과 적용사례 138
• 2) 평가와 한계 140
• 4. 복합적 다중사유 적용설 141
• 1) 개념과 적용사례 141
• 2) 시사점 : 복합차별의 판단요소 143
• 제4절 복합차별의 차별판단기준 144
• Ⅰ. 복합차별의 법적 정의 144
• 1. 복합차별의 정의와 개념요소 144
• 2. 복합차별 판단을 위한 심사단계 144
• 1) 차별심사단계에 관한 일반원칙 144
• 2) 복합차별에서 차별심사단계 146
• Ⅱ. 하나 이상의 차별사유 146
• 1. 하나 이상의 차별사유의 결합 정도 147
• 1) 새로운 하위집단으로 결합 147
• 2) 명시된 차별사유의 의미로 포함될 수 있는 특성의 결합 148
• 3) 명시되지 않은 사유로서 불변적 특성의 결합 149
• 4) 독립적 특성으로서 사회구조적ㆍ역사적 맥락에서 보호특성의 결합 149
• 2. 하나 이상의 차별사유의 결합 방식 150
• 1) 하나 이상의 차별사유들이 결합하여 직접차별의 근거가 되는 경우 150
• 2) 하나 이상의 차별사유들이 결합하여 간접차별의 근거가 되는 경우 152
• 3) 주로 하나의 차별사유에 다른 차별사유가 결합하여 차별적 영향을 미치는 경우 153
• 4) 하나 이상의 기준들이 결합하여 하나 이상의 차별사유에 직간접적으로 근거하면서 차별적 영향을 미치는 경우 156
• 3. 차별사유의 결합방식에 따른 불이익 결과의 발생 157
• 1) 차별사유들이 공동으로 작용하여 불이익 발생 158
• (1) 각 차별사유가 독립적으로 불이익 결과에 영향을 미치는 경우 158
• (2) 차별사유들이 공동으로 결합하여 불이익 결과에 영향을 미치는 경우 158
• (3) 차별사유들이 공동으로, 또한 독립적으로 불이익 결과에 영향을 미치는 경우 158
• 2) 주된 차별사유에 결합하여 불이익 발생 159
• (1) 주된 차별사유에 부가된 특성으로서 직접차별을 초래하는 경우 159
• (2) 주된 차별사유에 결합하여 간접차별을 초래하는 경우 159
• (3) 주된 차별사유에 결합하는 동시에 독립적으로 불이익 발생 159
• Ⅲ. 복합차별의 입증구조와 입증책임의 배분 161
• 1. 복합차별의 입증구조 161
• 1) 하나 이상의 차별사유의 확인 161
• 2) 차별의 직간접적 근거로서 하나 이상의 차별사유의 복합적 작용 162
• 3) 불이익한 결과의 발생에 대한 합리적 이유 심사 162
• 2. 복합차별의 입증책임 배분 162
• 1) 심사단계의 구분과 입증책임 배분 원칙 162
• 2) 복합차별에서 입증책임 배분의 불균형 162
• 3) 복합차별의 사실심사단계에서 입증책임 배분의 의미 165
• Ⅳ. 복합차별의 비교심사 167
• 1. 복합차별에서 비교심사의 난점 167
• 2. 복합차별에서 총체적 분석방법의 적용 168
• 3. 복합차별에서 비교대상자 선정 기준 169
• 1) 유일한 비교대상자 선정의 문제 169
• 2) 복합차별에서 비교분석방법의 적용원칙 171
• 4. 복합차별에서 복수의 비교대상자 선정 172
• 1) 하나 이상의 차별사유와 관련된 다양한 비교군의 활용 172
• 2) 복수의 비교군들 상호 간의 상관관계 분석 174
• 5. 복합차별에서 유연한 비교대상자 선정 175
• 1) 유연한 비교분석방법의 필요성 175
• 2) 불이익 결과에 대한 공통적 차별사유를 기준으로 유연한 비교군 설정 176
• (1) 불이익 영향에 공통적인 한부모 특성을 고정하여 유연한 비교군 설정 177
• (2) 일부다처제 불이익의 성별적 공통성을 기준으로 유연한 비교군 설정 180
• (3) 유연한 비교분석방법에 대한 기능적 활용 181
• Ⅴ. 복합차별의 정당성 심사 182
• 1. 정당성 심사의 일반기준 182
• 2. 복합차별에서 정당성 심사기준 184
• 1) 차별사유의 결합방식에 따른 심사기준 184
• 2) 차별사유의 내용에 따른 심사의 정도 185
• 3. 복합차별에서 정당성 심사의 난점 186
• 1) 하위집단의 예외적 상황이라는 이유로 차별을 정당화하는 문제 187
• 2) 복합차별의 간접적 차별 효과를 예상할 수 없었다는 이유로 정당화하는 문제 188
• 3) 하나 이상의 차별사유 중 일부 사유를 정당화 심사의 근거로 삼는 문제 189
• 4. 복합차별에서 정당성 심사의 원칙 190
• 1) 결합된 하나 이상의 차별사유 전부를 정당성 심사에 반영 190
• 2) 하나 이상의 차별사유와 관련한 특성을 정당성 심사에서 배제 191
• 3) 복합차별에 의한 차별적 결과의 실질적 범위를 반영한 정당성 심사 191
• Ⅵ. 복합차별의 시정과 구제 192
• 1. 차별에 대한 다양한 구제방안 192
• 2. 금전배상 및 위자료의 산정기준 192
• 3. 시정명령의 효력확대 193
• 4. 원상회복으로서 제도적 개선명령 194
• 제5장 한국 고용차별금지법에서 복합차별의 구성 195
• 제1절 고용차별법의 체계적 구조와 복합차별 195
• Ⅰ. 고용상 차별금지원칙의 헌법적 평등이념 확장 196
• 1. 차별사유에 대한 예시적 목록 확장 196
• 2. 고용상 차별보호영역과 차별금지대상의 확장 198
• 3. 차별의 일반적 정의로서 간접차별 개념의 확산 201
• 4. 동일가치노동에 대한 일반적 평등이념의 확인 201
• 5. 평등한 고용환경을 위한 적극적인 사용자 의무의 구체화 202
• Ⅱ. 변화하는 고용환경과 복합차별 규율의 필요성 203
• 1. 고용상 차별 개념에 대한 판례의 태도 203
• 1) 단일 차별사유를 중심으로 한 차별판단 203
• 2) 단일 차별사유를 주된 원인으로 한 차별판단 204
• 3) 차별의사를 중심으로 한 차별판단 204
• 4) 사실심사단계와 합리성 심사단계의 혼재 204
• 2. 고용환경 변화와 차별판단의 난점 205
• 1) 탈중심화된 인사결정구조에서 사용자 차별금지의무의 모호성 205
• 2) 재량적 의사결정의 주관성과 차별사유의 불명확성 206
• 3) 내부적 의사결정방식으로 인한 제한적인 정보접근성 207
• 3. 고용상 차별판단에서 복합차별의 함의 207
• Ⅲ. 현행 고용차별법에서 복합차별의 수용가능성 208
• 1. 복합차별 판단을 위한 입법적 기초 208
• 1) 복합차별 개념의 규정형식 208
• 2) 하나 이상의 차별사유에 대한 포괄적 입법형식 210
• 2. 근로기준법을 중심으로 한 통합적 구조 212
• 1) 고용분야 차별금지의 일반원칙의 중첩적ㆍ보완적 관계 212
• 2) 고용정책기본법ㆍ직업안정법을 통한 차별금지영역 확대 213
• 3) 국가인권위원회법을 통한 고용상 차별 개념의 확장 214
• 3. 차별사유들 간의 접점을 통한 연계적 구조 215
• 4. 개별 고용차별법 상호간 복합차별 수용과 한계 216
• 1) 장애인차별금지법의 복합차별 개념 규정 216
• 2) 연령차별금지법의 간접차별 개념을 통한 복합차별 수용 218
• 3) 남녀고용평등법의 차별사유와 관련한 특성에 대한 예시적 규정 218
• 4) 남녀고용평등법의 간접차별 개념에 대한 규정형식 219
• 5) 기간제법 등의 차별 개념과 보호대상의 제한적 형식 220
• 6) 고용차별법의 규정형식에 따른 법체계적 한계 222
• 제2절 고용상 복합차별 개념과 판단기준 223
• Ⅰ. 고용상 복합차별의 개념 정의 223
• Ⅱ. 고용차별의 근거로서 하나 이상의 차별사유 224
• 1. ‘하나 이상의’ 차별사유의 결합 224
• 1) 법률상 명시된 차별사유들 간의 복합차별 224
• 2) 법률상 명시된 차별사유와 그에 상응하는 유사한 차별특성 간의 복합차별 224
• 3) 법률상 명시된 차별사유에 결합하여 차별적 효과를 미치는 차별특성의 복합차별 225
• 2. 결합되는 하나 이상의 ‘차별사유’의 의미 225
• 1) 차별사유를 나타내는 차별속성 225
• 2) 법률상 명시된 사유와 유사한 차별사유의 판단요소 227
• (1) ‘고정불변성’ 또는 ‘선택의 자율성 결여’ 요소의 타당성 227
• (2) 사회적ㆍ역사적 맥락에서 차별특성으로서 보호가치 228
• (3) 유사한 사유로서 노동단체 구성원의 지위를 인정한 사례 230
• 3. 결합되는 하나 이상의 ‘차별사유’의 내용 230
• 1) 성과 유사한 차별사유의 내용 230
• 2) 국적과 유사한 차별사유의 내용 231
• 3) 신앙의 의미로서 차별사유의 내용 232
• 4) 차별사유로서 사회적 신분의 의미 233
• 5) 근로계약의 내용을 구성하는 고용형태 등이 사회적 신분에 해당되는지 여부 235
• (1) 학설 235
• (2) 법원의 판결 236
• (3) 평가 237
• 6) 사회적 신분과 유사한 차별사유로서 연령 238
• Ⅲ. 한국의 고용차별사례에서 복합차별 판단기준 239
• 1. 고용상 복합차별의 차별판단 근거 239
• 1) 엄격한 단일사유 적용 240
• (1) 성과 학력이 결합된 차별적 분리채용관행 240
• (2) 성과 고용형태가 결합된 차별적 분리채용관행 241
• 2) 병렬적 단일사유 적용 242
• 3) 단일사유 의미의 포괄적 적용 244
• 4) 다중사유 기반 차별판단 244
• 2. 고용상 복합차별의 입증구조 245
• 1) 하나 이상의 차별사유가 차별적 결과의 직접적 근거 245
• 2) 하나 이상의 차별사유가 차별적 결과의 간접적 근거 246
• (1) 성과 학력이 결합하여 강화된 분리채용차별 247
• (2) 성차별적 고용형태와 연령이 결합하여 누적된 고용차별 248
• 3) 주된 차별사유에 다른 차별사유가 직간접적으로 결합 249
• (1) 성에 노동조합원 지위가 누적된 승급차별 250
• (2) 성에 육아휴직 사용이 결합하여 가중된 승진차별 251
• 3. 고용상 복합차별의 사실심사 253
• 1) 성에 연령적 특성이 부가된 비교대상자 선정 253
• 2) 성과 육아휴직 사용의 특성이 결합된 비교대상자 선정 254
• 4. 고용상 복합차별의 정당성 심사 255
• 1) 차별의 근거가 된 각 차별사유별 정당성 심사 255
• 2) 차별의 공통성에 기초하여 정당성 심사 범위의 확대 255
• 3) 하나 이상의 차별사유 중 일부를 차별의 정당성 심사에서 배제 257
• (1) 학력을 이유로 한 차등으로서 성차별을 부인한 분리채용관행 257
• (2) 사적 자치영역으로서 가족적 특성의 성차별적 효과를 부인한 사직종용 257
• 제3절 고용관계에서 복합차별 적용상 쟁점 259
• Ⅰ. 모집채용에서 복합차별 259
• 1. 모집ㆍ채용과정에서 차별사유에 대한 인식상 한계 259
• 2. 채용결정에서 주관적 평가와 복합차별에 대한 사용자 주의의무 260
• 3. 채용거절에 대한 복합적 차별 근거의 증명 261
• 4. 하나 이상의 차별사유가 결합된 분리채용관행 262
• Ⅱ. 과거의 차별적 고용관행에 의한 복합차별 263
• 1. 차별적 고용관행을 매개로 한 누적적 복합차별 263
• 2. 과거 차별적 고용관행에 의한 복합차별의 실효의 문제 265
• 3. 과거 차별적 고용관행에 의한 복합차별 입증의 문제 265
• 1) 성차별적 고용관행에 연령이 누적된 복합차별의 입증 265
• 2) 과거 차별적 고용관행을 매개로 한 복합차별의 입증상 제약 266
• Ⅲ. 임금결정에서 복합차별 268
• 1. 차별적 분리채용관행이 임금결정에 미치는 차별적 효과의 시정 268
• 2. 복합적 차별고용관행에 의한 금전배상 산정의 문제 269
• 3. 복합적 차별고용관행의 차별적 결과로서 임금차별 주장의 한계 270
• 4. 차별적 고용관행의 임금차별효과를 반영하는 금전보상산정제도 272
• Ⅳ. 임금외 금품에 관한 근로조건에서 복합차별 273
• 1. 임금외 금품의 우대조건에 의한 복합차별 273
• 2. 우대조건에 대한 하향평준화 문제 274
• Ⅴ. 교육ㆍ배치ㆍ승진 등 인사과정에서 복합차별 275
• 1. 경쟁적ㆍ배타적 인사결정에서 집중적 복합차별 275
• 2. 배타적 의사결정에서 복합차별 276
• 3. 경쟁적 의사결정에서 복합차별 277
• Ⅵ. 정년ㆍ퇴직ㆍ해고에서 복합차별 280
• 1. 복합적 차별 효과로서 자율성과 선택의 자유의 왜곡 280
• 2. 성과 가족상 지위가 결합된 사직종용의 복합차별 282
• 1) 사내 부부사원 중 아내에 대한 사직종용 282
• 2) 복합차별의 하위집단에게 차별의사에 대한 엄격한 입증부담 282
• 3) 하나 이상의 차별특성이 결합된 복합차별의 상승효과 283
• 3. 성과 혼인상 지위가 결합된 결혼퇴직관행의 복합차별 284
• 제4절 한국 고용차별법에서 복합차별 법리의 유용성과 입법과제 286
• 제6장 결론 289
• Ⅰ. 복합차별 분석을 통한 차별 개념의 재구성 289
• Ⅱ. 복합차별을 판단하기 위한 다양한 분석방법의 활용 289
• Ⅲ. 고용상 복합차별을 정교화하기 위한 앞으로의 과제 291
• 참고문헌 292