개발행위허가제도의 공법적 쟁점에 관한 연구 : 개발행위허가의 의제 및 기준을 중심으로 = A Study on the Public Law Issues in the Development permission system : Focusing on the Development permission legal fiction and Development permission criteria

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The modern industrial society, manifested as a consumer society, is sustained through the sacrifice and preservation of the natural environment, highlighting the importance of environment conservation around the world. In the 2000s, concerns about un-controlled development of the land gradually became a social issue as the need for preservation of the natural environment, which was sacrificed due to indiscriminate development activities, emerged in Korea and in order to actively respond to this, the national land-related legislation was completely reorganized. In other words, Korea's national land-related legislation is based on the premise of the Former National Land Construction Comprehensive Planning Act, and the Former Act on the Utilization and Management of the National Territory is applied to non-urban areas of the country by dividing non-urban areas and urban areas. The land was managed in a binary classification method applying the Former Urban Planning Act to urban areas, but on February 4, 2002, all of these laws were abolished. Instead, the framework act on the national land was enacted to replace the Former National Land Construction Comprehensive Planning Act, and the National Land Planning Act was enacted and implemented to apply urban planning techniques to the entire country from January 1, 2003. Un-controlled development of the national land is a concept opposite to the planned development of the national land, and it means development that uses the land indiscriminately or indiscriminately without a plan. Therefore, it can be said that un-controlled development could be solved by applying urban planning techniques to the entire country.
According to the National Land Planning Act, the development permit system applies to constructing buildings or installation of structures, changing the shape of land, collecting earth and stone, dividing land, and piling up objects for more than one month in a green area, management area, or natural environment conservation area. Furthermore, these actions usually correspond to the necessary authorization and permission in the process for the main licensing stipulated in other laws. Therefore, the law on which the main license is based takes the form of stipulating the development permit system in the National Land Planning Act as the license proposed through the main authorization and permission. For example, construction permits stipulated in Article 11 of “Building Codes” are those that are legal fiction system as obtaining a development permit system in accordance with Article 11 (5) 3 of “Building Codes” when obtaining construction permits. In other words, in the National Land Planning Act, the development permit system is often implemented by making the agenda through the legal fiction system stipulated by other laws. On the other hand, in the case of Article 61 of the National Land Planning Act, which presupposes administrative measures of the development permit system by the National Land Planning Act first, and the administrative measures prescribed by other laws through this, the development permit system is reviewed from the standpoint of the main administrative agency dealing with land planning. In that there is a review of the standards, the function of preventing un-controlled development of the development permit system in the National Land Planning Act can be performed relatively faithfully. However, when the development permit system under the National Land Planning Act is on the agenda under other laws, the legal principle of the legal fiction system is problematic in relation to the main licensing administrative measures. In other words, the “Framework Act on the National Land” and the National Land Planning Act based on it prevent uncontrolled development and make plans to use the land efficiently and manage the land. In addition, since permission for development activities is stipulated as a means to use the land lawfully, the development permit system does not approach the main licensing and administrative measures at the level of individual laws, rather than the proposed laws and regulations. This is because it is necessary to consider the national land planning point of view according to the corresponding National Land Planning Act. In this respect, the development permit system under the National Land Planning Act to prevent uncontrolled development is determined in relation to the concept of permit and the systematic meaning of the legal fiction system, which is the starting point of the development permit system, and the there is a need to review the criteria of the development permit system.
Since our National Land Planning Act was enacted, the agenda of the development permit system has been revised three times, and the examination criteria for the development permit system have been revised 12 times. On the other hand, as confirmed through the development permit system practitioners, it can be confirmed that, despite such frequent revisions, there are difficulties in operating the development permit system according to the National Land Planning Act. It can be seen that the development permit system did not reflect the essential discussion on public law issues. The confusion of the public law issues of the development permit system under the National Land Planning Act has been passed on to the ones in charge in the development permit system practice, and it can eventually appear as a loss to the public. In other words, the discussion of public law issues in the development permit system under the National Land Planning Act is due to the legal vagueness of the public law regulations under the National Land Planning Act. As a result of this, the position of theories and precedents is not harmonized, and from the point of view of administrative practitioners who enforce these laws and regulations, they feel uneasy in figuring out which method is the right way to enforce them, resulting in confusion in their work. Realistically, this leads to delays in the processing of the development permit system personnel, which in turn leads to unreasonable administrative regulations on the people. In this case, the public may have distrust of the public law relations surrounding the National Land Planning Act as well as the administrative agency. Therefore, when considering the problems pointed out by the development permit system practitioners in considering the improvement plan to solve the problems of the development permit system under the National Land Planning Act, a more reasonable improvement plan can be derived. This is meaningful as a learning process that suggests alternatives to reflect on and correct the operation of the National Land Planning Act at this point, as the reorganization of the national land-related legal system has been underway for 20 years.
First, the development permit system stipulated by the National Land Planning Act in relation to the development of national land has been stipulated in Article 46 of the Former Urban Planning Act, the predecessor of the National Land Planning Act, and as the target development activity is defined in a way that enumerates the target, there is no precise definition of the concept of the development activity yet. In this regard, the development permit system stipulated by the National Land Planning Act, according to the doctrine, decisions of the Constitutional Court, and court precedents, enhances the sustainability of land management by inducing harmonization of development and conservation. In addition, it is understood as a system that prevents uncontrolled development and promotes planned management of the land through the evaluation criteria of the development permit system in consideration of the appropriateness of the plan, securing of infrastructure, and harmony with the surrounding landscape and environment. It also holds that it does not infringe on property rights under the Constitution. Therefore, the development permit system must be operated within the ideology of "Framework Act on the National Land" and the principles of land planning stipulated by the National Land Planning Act. Besides, according to the principle of the rule of law and administration, administrative agencies should not forget the direction of national land development according to these land-related laws and regulations. Reflecting this point, it is necessary to consider the status of the National Land Planning Act as a "basic law", to raise the status of the development permit system, and to define a concept that considers the basic functions for land management of the development permit system. Through this, discussions related to the legal nature of the development permit system can be concluded, and the transparency of the operation of the development permit system can be increased, and the actual development permit system review with the concept of development in mind can contribute to the prevention of uncontrolled development.
Next, in the procedure of development permit system, there is a problem in relation to the system of agenda, that is, when the other laws are subject to approval through the development permit system under the National Land Planning Act, or when the development permit system under the National Land Planning Act is proposed by other laws. The confusion related to the development permit system is related to the legal fiction system, and it is causing confusion in practice because theories and precedents have not been established in relation to the legal principles of the legal fiction system. In this regard, the "Basic Administrative Law" enacted and enforced on March 23, 2021, stipulates the legal fiction system in Chapter 3, the contents of administrative actions, in Section 2 through Articles 24 to 26, and "Basic Administrative Law" defined the concept of the “legal fiction system of authorization and permission” and stipulated the concentration of related licensing and licensing procedures. In addition, the stipulation of the scope of effect and follow-up management of the legal fiction system is expected to have the effect of clearing the confusion of the development permit system agenda to some extent. However, it is yet to be implemented and all public law issues related to the legal fiction system have not been legislated.
The legal fiction system of authorization and permission is a system that is considered to have received relevant licenses when the main license is received. In order to respond to requests for expediting procedures and simplification of procedures with the onset of the industrialization era, the former Urban Planning Act No. 2291 on July 20, 1971 was first introduced when the Act was completely amended, and currently 116 laws are using the legal fiction system of authorization and permission
The first thing that confuses the legal fiction system of authorization and permission is whether all of the requirements of the relevant licensing and licensing must be satisfied in addition to the main licensing, that is, whether it is “realistic”. There are conflicting views on this, but “not realistic” is appropriate. In other words, in that the effects of administrative actions according to the related authorization and permission occur together through the main authorization and permission, not only the requirements of the main licenses but also the requirements of the related authorization and permission must be met. Furthermore, it is stated that the administrative agency in charge of main licensing should examine not only the main licensing requirements but also whether the proposed related licensing requirements are met. Considering the fact that it is necessary to “consult” with the relevant authorization and permission when setting the licensing agenda, it can be inferred that the legislator's intention was to demand the requirements for the related authorization and permission. However, some argue that the legal nature of such “consultation” is only as effective as “simple advice”. According to this position, one may not necessarily agree to the “not realistic” idea. However, even if it follows "not realistic", it cannot be said that it is logically concluded that the consultation opinion of the administrative agency in charge of the related licensing and permission has binding force on the administrative agency in charge of the main licensing and permission. In this regard, the court's position is inconsistent, but considering that it has the character of “agreement” or “consultation” it can be seen that mutual respect of doctors is required through the exchange of opinions between the administrative agency in charge of the main licensing and licensing and the administrative agency in charge of the related licensing.
In relation to the licensing agenda, it was also confusing whether there was no need to go through the relevant licensing and licensing procedures only with the main licensing process. In this regard, in principle, the "Basic Administrative Law" requires only the main licensing process, but if the law stipulates that "the procedure must be followed even when a licensing issue is proposed", the controversy seems to have been settled by stipulating that the procedure for related authorization and permission must also be passed. However, this regulation will not come into effect until March 24, 2023.
The biggest issue in relation to the licensing agenda is whether or not the related licensing and permission on the agenda actually exist. This is causing great confusion regarding the division of duties between the administrative agency in charge of licensing and the administrative agency in charge of related licensing and permission in practice as to whether the related licenses and licenses can be subject to litigation and whether follow-up management is possible. In this regard, "not realistic" means that despite the fact that the proposed licensing has not been carried out, it is recognized as a administrative measures, which is of the opinions that it is difficult to view the proposed licensing as an actual administrative measures because it violates the procedural legitimacy of the 'Principle of Administrative Measures' and 'Administrative Measures Method' prescribed in Article 24 of the "Administrative Procedures Act". As a logical consequence of this view, it leads to the conclusion that it is difficult to independently file a lawsuit against only the proposed authorization and permission, and it is impossible to independently make them the subject of follow-up management. From the point of view of the rule of law administration, this seems to be an argument that can have its justification. However, considering the purpose of the licensing agenda system, it is reasonable to affirm its reality. In other words, ‘to be on the agenda’ means “to be regarded as existing even if it does not actually exist”, so the purpose of the licensing agenda system is to “consider that the license has not been obtained, but legally it is considered to exist”. In accordance with this reality affirmation theory, it is natural that independent disputes over the proposed licensing are possible, and the possibility of follow-up management is also affirmed. The "Basic Administrative Law" also stipulates the follow-up management of the proposed licensing. On the other hand, even according to the theory that affirms the reality of the administrative measures, how the illegality of the proposed license affects the illegality of the main license and permission, that is, whether the main license and permission becomes illegal is still a subject of discussion. The courts also do not show a consistent position on this, and the confusion in practice is expected to continue for the time being.
Although reviewing the legal issues of the proposed licensing system is a way to clear up the confusion in the development permit system agenda, it is necessary to consider whether the currently prescribed development permit system agenda system is absolutely necessary. In other words, Japan and Germany, where Korea has been greatly affected by the legal system, do not recognize the development permit system agenda as broadly as in Korea. In particular, in the case of Japan, the development permit system is a concept related to architecture, and unlike Korea, the development permit system is treated as an independent procedure by stipulating that it must be obtained prior to building permit and its completion is completed. Even in Germany, it is difficult to find the concept of the development permit system agenda. However, in the administrative plan for large-scale development, the procedures and jurisdictions included in the plan are only integrated through the plan confirmation. In contrast, in Korea, making the development permit system on the agenda for building permits requires a review of its effectiveness along with the possibility of suppressing un-controlled development. In other words, it is necessary to reduce the legal system that stipulates the development permit system agenda by comparing the public interest that can be achieved through the development permit system agenda and the violation of the public interest and private interest achieved by not recognizing the development permit system agenda. At the same time, the "Special Act for Simplification of Land Use Authorization and Permit Procedures" should be abolished as the licensing agenda is stipulated through the "Basic Administrative Law", and the planned use of the national land should be the highest priority by breaking away from the all-round thinking of development through speeding up and simplifying procedures.
On the other hand, considering the status of the "Basic Law", it is recommended that the provisions of the 'licensing and licensing agenda' be moved to the "Administrative Procedures Act" rather than the "Basic Administrative Law" and provided as an exception to the documentary care and method of administrative measures in Article 24 to systematically avoid confusion.
In addition, as the development permit system regulation under the National Land Planning Act is stipulated as an indefinite concept as to whether the permit is approved or not, it is causing confusion in the practice of the development permit system. Therefore, in order to suppress uncontrolled development and achieve planned development of the land according to the rule of law administration, it is necessary to clarify the business process according to the agenda of the development permit system and to come up with a means to resolve the ambiguity of the development permit system examination criteria. In particular, when the development permit system of the National Land Planning Act is proposed by other laws, the evaluation criteria for the development permit system according to the National Land Planning Act are ambiguous. Besides, the goal of efficient management of national land planning and prevention of uncontrolled development stipulated by the National Land Planning Act may not be achieved in some cases, which is a problem. Chapter 5 of the National Land Planning Act, stipulates the standards for the development permit system in Article 58, and there are delegation regulations related to the review for the development permit system in Articles 55 to 56 as the Enforcement Decree of the National Land Planning Act. Furthermore, after receiving this delegation, "development permit system operation guidelines" were enacted as an ordinance of the Ministry of Land, Infrastructure and Transport. However, there are many parts of the indefinite concept in setting the requirements for the regulations that set the examination criteria for permission for development activities, so a wide range of margin of appreciation is recognized by the administrative agency. And the examination criteria for this development permit system are not only the National Land Planning Act, but also through delegation, legal orders and ordinances of local governments are scattered throughout, so it is necessary to materialize the indefinite concept of the development permit system examination standard through an analysis of the form of delegation legislation. As a specific methodology, it prevents the arbitrariness of the authority of the administrative agency in relation to the margin of appreciation recognized by the administrative agency for the indefinite concept. In addition, in order to secure public confidence in the administration, it is necessary to expand the establishment of norm interpretation rules for the development permit system review standards. However, the reality is that it is difficult to see that the concept of norm interpretation rules itself is still active in the practice of the development permit system.
The norm interpretation rules are administrative rules that stipulate the interpretation of laws and regulations, and are intended to alleviate difficulties in the interpretation of laws by law enforcement agencies and to promote uniform and uniform application of laws. The norm interpretation rules are particularly related to the interpretation and application of the indefinite concept. In addition, if the norm interpretation rules are related to the indefinite concept, the interpretation rule will be respected unless it is clearly unreasonable in the sense that margin of appreciation is accepted by the administrative agency in the interpretation of the indefinite concept, so the effectiveness of its operation is great. On the other hand, it is possible for administrative agencies to establish norm interpretation rules as a standard for administrative affairs, the original function of administrative rules, without legal basis. However, it is not easy to maintain consistency in the preparation of norm interpretation rules or the application of norm interpretation rules according to the will of the chief executive. Also, there is a risk of being mistaken as part of passive administration due to developer lobbying or misunderstanding of administrative regulations and becoming the target of regulatory reform. Therefore, it is necessary to establish a legal basis for the norm interpretation rules to be actively utilized.
To this end, amendments to the current National Land Planning Act may be considered. In other words, the standards for the development permit system were finalized by stating of the Article 58, Paragraph 1, Paragraph 3 of the National Land Planning Act states, “It shall be determined by the Presidential Decree according to the following classifications in consideration of the characteristics of the region, the development situation of the region, the current state of infrastructure, etc.” However, if Paragraph 4 stipulates, “Each local government shall organize the characteristics of the region, the local development situation, and the current state of infrastructure in Paragraph 3, and use it as the standard for the evaluation of the development permit system.” Hence, it will be possible to provide specific feasibility by providing more detailed regional characteristics than when determining the examination criteria of the permit system by each ordinance. In addition, the actions of administrative agencies are always intertwined with the regulatory reform of the “Basic Act on Administrative Regulations,” so it is a burdensome reality for administrative agencies to prepare guidelines and the establishment and spread of the corporate concept as a part of redemption should be done together. For example, in the interpretation of the indefinite concept along with the definition of the indefinite concept in the "Proactive Administrative Operation Regulations" enacted by the delegation of Article 4 of the "Basic Administrative Law," the administrative agency must observe the principle of self-restraint to ensure that there is no violation of equity.

국문 초록 (Abstract)

1소비사회로 표현되는 현대 산업사회는 자연환경의 희생과 보존을 통해 유지되고 있는 점에서 세계적으로 자연환경 보존의 필요성이 크게 부각되고 있는 시점이다. 2000년대 들어 우리나라도 무차별적 개발행위로 희생되고 있는 자연환경에 대한 보존의 필요성이 대두되면서 국토의 난개발(亂開發)에 대한 우려가 점차 사회 문제화되었고, 이에 적극적으로 대응하고자 국토관련 법제를 전면적으로 개편하였다. 즉, 애초 우리나라의 국토관련 법제는 (구)국토건설종합계획법을 전제로 하여, 비도시지역과 도시지역을 구분하여 국토의 비도시지역에 대하여는 (구)국토이용관리법을 적용하고 도시지역에는 (구)도시계획법을 적용하는 이분적 방식으로 국토를 관리하고 있었지만, 2002. 2. 4. 이들 법령을 모두 폐지하였다. 대신에 (구)국토건설종합계획법을 대체하는 「국토기본법」을 제정하고, 전(全) 국토를 대상으로 도시계획기법을 적용하는 것을 내용으로 하는 국토계획법을 제정하여 2003. 1. 1.부터 시행하였다. 국토의 난개발은 국토의 계획적 개발에 반대되는 개념으로서 계획에 맞지 않게 또는 계획 없이 무차별적으로 국토를 이용하는 개발을 의미하므로 전 국토를 대상으로 도시계획기법을 적용한다면 난개발을 해결할 수 있을 것이라고 본 것이다.
국토계획법에 따르면 개발행위허가는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할, 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위를 대상으로 한다. 그리고 이들 행위는 보통 다른 법에서 규정하는 주된 인허가를 위한 과정에서 필요한 관련 인허가에 해당한다. 때문에, 주된 인허가의 근거 법률은 주된 인허가를 통해 의제되는 인허가로 국토계획법상 개발행위허가를 규정하는 형식을 취하고 있다. 예를 들면 「건축법」 제11조가 규정하는 건축허가는 건축허가를 얻으면 「건축법」제11조 제5항 제3호에 따라 국토계획법상 개발행위허가를 얻은 것으로 의제하거나 「관광진흥법」제16조에 따라 사업계획승인을 얻으면 「관광진흥법」제16조 제1항 제8호에 따라 국토계획법상 개발행위허가를 얻은 것으로 의제하는 것을 들 수 있다. 이렇듯, 국토계획법상 개발행위허가는 다른 법률이 규정하는 인허가의제규정을 통하여 의제되는 경우가 존재한다. 이와 달리 국토계획법에 의하여 개발행위허가처분을 먼저 하고 이를 통하여 다른 법이 규정하는 처분을 의제하는 것을 전제한 국토계획법 제61조의 경우, 국토계획을 다루는 주된 행정청 입장에서 개발행위허가 기준의 검토가 있게 되는 점에서 국토계획법상의 개발행위허가가 갖는 난개발 방지의 기능을 비교적 충실하게 수행할 수 있다. 하지만 다른 법에 의하여 국토계획법상의 개발행위허가가 의제되는 경우에는 인허가의제제도의 법리가 주된 인허가처분과 관련하여 문제 된다. 즉, 국토관련 법제인 「국토기본법」과 이에 기반을 둔 국토계획법은 난개발을 방지하고 국토를 효율적으로 이용하고자 계획을 세워 국토를 관리하도록 하고 있으며, 국토를 정당하게 이용할 수 있는 수단으로 개발행위 허가를 규정하고 있는 것이므로 개발행위허가는 개발행위허가를 의제하는 규정을 둔 주된 인허가처분에 대한 개별법령 차원에서 접근하는 것이 아니라, 오히려 의제되는 법령에 해당하는 국토계획법에 의한 국토계획의 차원에서 거시적인 측면을 고려해야 하는 것이기 때문이다. 이러한 점에서 난개발을 방지하기 위한 국토계획법상의 개발행위허가제도는 그 허가의 법적 성질 및 개발행위허가의 발단이 되는 인허가의제제도 의미의 체계적인 정립, 그리고 개발행위허가의 기준과 관련하여 그 검토의 필요성이 있다.
우리 국토계획법은 제정된 이후 여러 차례 개정이 있었지만, 국토계획법의 개정과정에서 개발행위허가제도가 갖는 공법적 문제점들에 대한 본질적 논의를 반영하지는 못하였다. 개발행위허가제도의 공법상 문제점으로 인한 혼란은 개발행위허가 실무로 고스란히 이어지고 있었으며, 이는 결국 개발행위허가를 얻고자 하는 국민들의 손해로 나타날 수 있다. 즉, 국토계획법상 개발행위허가 규정이 법리적으로 모호하고, 이로 인해 학설과 판례의 입장이 통일되지 못함에 따라 법 규정을 집행하는 행정실무 입장에서는 어떠한 방식으로 집행하는 것이 올바른 것인지 파악하는데 불안을 느껴 결국 업무에 혼란이 발생하는 것이다. 이는 현실적으로 개발행위허가 담당자들의 업무처리 지체로 이어지거나 국민들에 대한 불합리한 행정규제가 발생하기도 한다. 이 경우 국민은 행정청은 물론 국토계획법을 둘러싼 공법관계 전반에 대한 불신을 갖게 된다. 따라서 국토계획법상 개발행위허가제도가 갖는 문제점의 해결을 위한 개선방안을 고민함에 있어서도 개발행위허가 실무를 함께 고려한다면 보다 합리적인 개선방안을 도출할 수 있을 것이다. 이는 국토관련 법제의 개편이 이루어지고 20년을 향해가고 있는 만큼, 지금 시점에서 그동안의 국토계획법 운영을 반추해보고 고쳐야 할 점은 대안을 제시해 보는 과정으로서의 의의도 있다.

먼저, 국토에 대한 개발행위와 관련하여 우리 국토계획법이 규정하는 개발행위허가제도는 국토계획법의 전신인 (구)도시계획법 제46조에서부터 규정하고 있었다. 하지만 지금까지 허가의 대상이 되는 개발행위는 그 대상을 열거하는 방식으로 규정하여 개발행위의 정확한 개념에 대한 정의 규정은 아직 없는 실정이다. 이와 관련하여 학설 및 헌법재판소 결정 그리고 법원의 판례는 국토계획법이 정하는 개발행위허가는, 개발과 보전이 조화될 수 있도록 유도하여 국토관리의 지속가능성을 제고하고, 토지의 경제적 이용과 함께 환경보전을 도모하며, 계획의 적정성, 기반시설의 확보, 주변 경관 및 환경과의 조화 등을 고려한 개발행위허가 기준을 통하여 난개발을 방지하고 국토의 계획적 관리를 도모하는 제도로 이해하며, 헌법상의 재산권을 침해하는 것 역시 아니라고 판시하고 있다. 이렇듯 헌법적 정당성을 확보한 개발행위허가는 그 제도적 취지에 따라 「국토기본법」의 이념과 국토계획법이 정하는 국토계획에 관한 원칙 안에서 운영되어야 하며, 행정청은 국토관련 법제 운영에 있어 국토계획법이 정하는 개발행위허가를 중심으로 법치행정의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 확립하여야 한다. 이러한 점을 반영하여 국토계획법상 개발행위허가제도의 위상을 제고함과 동시에 국토관리의 체계정합성 관점에서 개발행위허가개념에 대한 정의가 필요하다. 이를 통하여 개발행위의 내용 및 범위의 확정이 가능하여 개발행위허가의 법적 성질과 관련한 논의를 종결시킬 수 있으며, 개발행위허가제도의 운영에 있어 투명성을 높여주고, 개발행위 개념을 염두한 실질적인 개발행위허가 심사가 이뤄져 난개발 방지에 기여할 것이다.

다음으로, 개발행위허가 절차에 있어서, 국토계획법상의 개발행위허가를 통하여 다른 법의 인허가를 의제하거나 국토계획법상의 개발행위허가를 다른 법에 의하여 의제하는 경우 즉 개발행위허가 의제제도와 관련하여 문제된다. 개발행위허가 의제제도와 관련한 혼란은 곧 인허가의제제도에 대한 학설 및 판례가 확립되지 못하여 실무상 혼란을 주고 있는 것이다. 한편, 2021. 3. 23. 제정되어 시행중인 「행정기본법」은 인허가의제 규정을 행정작용을 다룬 제3장에서 제24조 내지 제26조에 걸쳐 규정하고 있는데, 「행정기본법」이 ‘인허가의제’의 개념을 정의하고, 관련 인허가의 절차집중을 명문화하였으며, 인허가의제의 효과 범위와 사후관리를 명문으로 규정한 것은 개발행위허가 의제제도가 갖고 있는 혼란을 어느 정도 일단락하는 효과를 가져올 것으로 보인다. 하지만 아직 그 시행 전에 있으며 인허가의제와 관련한 모든 공법적 쟁점을 입법하지는 못한 상황이다.
인허가의제제도는 주된 인허가를 받으면 관련 인허가를 받은 것으로 간주하는 제도로, 산업화 시대의 시작과 함께 절차의 신속화 요청과 절차의 간소화 요청에 대응하고자 1971. 7. 20. 법률 제2291호로 (구)도시계획법이 전부개정 되면서 처음 도입되어 현재는 116여 개의 법률에서 인허가의제제도를 활용하고 있다.
인허가의제와 관련하여 먼저 혼란을 주고 있는 것은 주된 인허가 외에 관련 인허가의 요건을 모두 충족하여야 하는지 여부 즉, ‘실체집중’ 여부이다. 이에 대하여 견해가 대립되지만, ‘실체집중 부정설’이 타당하다. 즉, 주된 인허가를 통하여 관련 인허가에 따른 행정행위의 효과가 함께 발생하는 것인 점에서 주된 인허가의 요건뿐만 아니라 관련 인허가의 요건 역시 당연히 갖춰야 할 것이다. 우리 법원은 여기서 더 나아가 주된 인허가를 담당하는 행정청은 주된 인허가요건뿐만 아니라 의제되는 관련 인허가요건의 구비 여부도 심사해야 한다고 하고 있다. 다만 이러한 법원의 의견이 실체집중 부정설과 상반되는 것은 아니며 인허가의제 규정을 둘 때 관련 인허가와 ‘협의’를 하도록 한 점을 보더라도 관련 인허가의 요건까지 요구한 것이 입법자의 의도라고 짐작할 수 있는 점이다. 하지만 이러한 ‘협의’의 법적 성질에 대하여 ‘단순한 자문’ 정도의 효과를 갖는데 불과하다고 보는 입장이 있기도 한데 이러한 입장에 의한다면 반드시 실체집중 부정에 동의하지는 않을 수 있다. 하지만 실체집중 부정설에 따른다고 하더라도 반드시 관련 인허가를 담당하는 행정청의 협의 의견이 주된 인허가를 담당하는 행정청에 대한 구속력을 갖는 것이라는 결과가 논리적으로 도출된다고 볼 수는 없다. 이와 관련하여 법원의 입장은 일관되어 있지는 않지만 ‘동의’ 또는 ‘합의’의 성격을 가진다고 보아 사실상 주된 인허가를 담당하는 행정청과 관련 인허가를 담당하는 행정청 사이의 의견 교환을 통한 상호 존중을 요구하고 있다.
인허가의제와 관련하여 주된 인허가의 절차만으로 관련 인허가의 절차는 거치지 않아도 될 것인지 역시 혼란을 주는 점이었다. 다만 이와 관련하여 「행정기본법」은 원칙적으로는 주된 인허가의 절차만 거쳐도 되지만, 관련 인허가를 규정한 법령에서 ‘인허가의제를 하는 경우에도 절차를 거치도록’ 규정하고 있다면 관련 인허가를 위한 절차 역시 거쳐야 한다고 규정함으로써 논란은 일단락된 것으로 보인다. 하지만 이 규정은 경과규정에 따라 2023. 3. 24.이 되어야 시행된다.
인허가의제와 관련하여 가장 큰 쟁점은 바로 의제되는 관련 인허가가 실재(實在)하느냐 여부이다. 이는 관련 인허가를 쟁송의 대상으로 삼을 수 있는지, 그리고 사후관리가 가능한지 여부와 관련하여 실무상 주된 인허가를 담당하는 행정청과 관련 인허가를 담당하는 행정청 사이 업무분장에 있어 큰 혼란을 주고 있다. 이에 대하여 ‘실재 부정설’은 의제되는 인허가를 실제로 행한 바 없는데 불구하고 이를 존재하는 처분으로 인정한다면 「행정절차법」제24조가 정하는 ‘처분의 문서주의’, ‘처분의 방식’ 등 절차적 정당성에 위배되는 것이므로 의제되는 인허가를 실재하는 처분으로 보기 어렵다고 한다. 이러한 견해는 그 논리적 귀결로 의제되는 인허가만을 대상으로 독립하여 쟁송을 제기하거나 독립하여 사후관리 대상으로 삼을 수 없다는 결론에 이른다. 이러한 실재부정설은 법치행정의 관점에서 그 정당성을 갖출 수 있는 주장으로 보이기도 한다. 하지만 인허가의제제도의 취지를 고려하면 그 실재성을 긍정하는 것이 타당하다. 즉, ‘의제된다’는 의미는 ‘실제로 존재하지 않더라도 존재하는 것으로 본다’는 의미이므로 ‘인허가를 받지는 않았지만 법적으로는 그 인허가가 있는 것으로 본다’는 것이 인허가의제제도의 취지이기 때문이다. 이러한 실재성 긍정설에 따를 경우 의제된 인허가에 대한 독립쟁송이 가능하며 그 사후관리 가능성 역시 긍정된다. 「행정기본법」은 의제된 인허가의 관련 행정청으로 하여금 사후관리를 하도록 규정하고 있기도 하다. 한편 처분의 실재성 긍정설에 의하더라도 의제되는 인허가의 위법성이 주된 인허가의 위법성에 어떤 영향을 미치는 것인지 즉, 주된 인허가 역시 위법하게 되는 것인지는 여전히 논의의 대상이며 이에 대하여 법원 역시 일관된 입장을 보이지 않고 있어 실무에서의 혼란은 당분간 계속될 것으로 보인다.
의제되는 인허가의 법적 쟁점 검토는 곧 개발행위허가 의제제도의 혼란을 정리하는 방안이기는 하지만 현재 다수의 법령, 특히 「건축법」에서 규정된 개발행위허가 의제제도가 반드시 필요한 분야인지는 고민해보아야 한다. 즉, 우리나라가 법제에 있어 많은 영향을 받은 일본이나 독일의 경우는 정작 우리나라와 같이 개발행위허가와 관련한 의제를 광범위하게 인정하고 있지 않다. 특히 일본의 경우에는 우리와 같은 인허가의제제도를 찾기 어려우며, 개발행위허가는 건축과 연계된 개념으로 건축허가에 앞서 반드시 개발행위허가를 얻고 그 준공까지 마치도록 규정하여 우리나라와 달리 개발행위허가를 독립된 절차로 다루고 있다. 독일의 경우에도 개발행위허가의제라는 개념을 찾기는 어렵고 다만, 대규모 개발을 위한 행정계획에 있어 계획확정을 통하여, 그 계획에 포함되어 있는 절차와 관할이 통합되고 대체되는 것으로 운영하고 있다. 이와 비교하여 우리나라의 경우 개발행위허가를 건축허가 등 개별 인허가에 있어 의제하도록 하고 있는바 이는 특히 난개발의 억제 가능성과 함께 그 실효성에 대한 검토가 필요하다. 즉, 개발행위허가의제를 통하여 달성할 수 있는 공익 그리고 개발행위허가의제를 인정하지 않음으로써 달성되는 공익 또는 사익의 침해를 함께 비교하여 개발행위허가의제를 규정한 법제를 축소할 필요가 있다. 이와 함께 「행정기본법」을 통하여 인허가의제의 일반규정을 둔 만큼 토지인허가 간소화법은 폐지하여 절차의 신속화·간소화를 통한 개발 만능의 사고에서 벗어나 국토의 계획적 이용을 우선적인 과제로 삼아야 할 것이다. 국토의 난개발을 방지하고 자연 환경을 보전하기 위한 목적으로 제정된 국토계획법과 개발행위허가제도가 가지는 공공복리의 가치는 환경문제가 가지는 특성 즉, 시차성·탄력성 및 비가역성에 비추어 개인이 개발행위허가를 신속하게 처리할 자유보다 높은 가치이기 때문이다.
한편 ‘기본법’의 위상을 고려할 때 ‘인허가의제’의 규정은 「행정기본법」이 아닌 「행정절차법」으로 옮겨 제24조의 ‘처분의 문서주의’와 ‘처분의 방식’에 대한 예외로 함께 규정하는 것이 체계적으로 혼란을 방지할 것이다.

다음으로 국토계획법상 개발행위허가 규정은 그 허가 여부의 기준이 불확정법개념으로 규정되어 있음에 따라 개발행위허가 실무에 있어 혼란을 초래하고 있다. 따라서 난개발을 억제하고 법치행정에 따른 국토의 계획적 개발이 이뤄지도록 하기 위해서는 개발행위허가의제 규정에 따른 업무처리를 명확하게 하고 개발행위허가 기준의 모호함을 해결하기 위한 수단의 강구가 필요하다. 이는 특히 다른 법령으로부터 국토계획법의 개발행위허가가 의제되는 경우, 국토계획법에 따른 개발행위허가 기준이 모호하여 국토계획법이 정하고 있는 국토계획의 효율적인 관리와 난개발 방지라는 목표를 달성하지 못하는 경우가 있어 문제가 된다. 개발행위허가를 규정한 국토계획법 제5장은 제58조에서 개발행위허가의 기준을 규정하고, 국토계획법 시행령으로 제55조 내지 제56조에 걸쳐 개발행위허가를 위한 심사와 관련한 위임규정을 두고 있으며, 이 위임을 받아 국토교통부 훈령으로 「개발행위허가 운영지침」이 제정되어 있다. 그런데 개발행위허가의 가능 여부에 대한 기준을 정한 규정들은 그 요건을 정함에 있어 불확정법개념으로 된 부분들이 많아 행정청에 광범위한 판단여지가 인정되고 있다. 그리고 이러한 개발행위허가의 기준은 국토계획법뿐만 아니라, 위임을 통하여 법규명령 그리고 지방자치단체의 조례에 이르기까지 산재되어 있으므로 개발행위허가 기준의 불확정법개념을 구체화할 필요가 있다. 구체적인 방법론으로, 불확정법개념에 대하여 행정청에 인정되는 판단여지와 관련하여 행정청의 권한이 자의적으로 행사되는 것을 방지하고, 국민의 행정에 대한 신뢰를 확보하기 위해서는 개발행위허가 기준에 대한 법령해석규칙 제정의 확대가 필요하다. 하지만 법령해석규칙이라는 개념 자체가 아직 개발행위허가 실무에서 활성화되어 있다고 보기 어려운 것이 현실이다.
법령해석규칙은 법령의 해석을 규정한 행정규칙으로, 법령 집행기관의 법령해석에 대한 어려움을 덜어주고 통일적이고 단일적인 법 적용을 도모하기 위한 것이다. 법령해석규칙은 특히 불확정법개념의 해석·적용과 관련된 것인데 그 성질이 행정규칙인 이상 법령의 위임 없이 제정되는 것을 전제할 수 있다. 뿐만아니라 불확정법개념에 관한 법령해석규칙은, 불확정법개념의 해석에 있어 행정청에 판단여지가 인정되는 점에서 명백하게 불합리하지 않은 이상 사법심사에서도 존중될 것이므로 그 운영의 실효성도 크다. 다만, 행정청이 법령해석규칙을 법령의 근거 없이 마련하는 것이 가능하다 보니 최고 책임자의 의사에 따라 법령해석규칙의 마련이 좌우되고, 그 적용에 있어서도 일관성이 유지되기 어려운 측면이 있다. 그리고 개발업자의 부정한 청탁 또는 행정규제에 대한 잘못된 인식으로 말미암아 법령해석규칙을 통한 지침의 마련이 오히려 소극 행정으로 오인받거나 규제개혁의 대상이 될 위험도 상존하고 있다. 따라서 법령해석규칙이 적극적으로 활용될 수 있는 법적 토대를 정비할 필요가 있다.
이를 위하여 현행 국토계획법의 개정을 검토할 수 있다. 즉 국토계획법 제58조는 제3항에서 “지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다”라고 하여 개발행위허가의 기준을 마무리하고 있는데, 제4항을 추가하여, “각 지방자치단체는 제3항의 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 정리하여 개발행위허가시 기준으로 활용하여야 한다”는 규정을 둔다면 설혹 권고 규정이라 하더라도 각 지역에서 개발행위허가의 기준에 대한 구체적 타당성을 기할 수 있을 것이다. 이러한 각 지방자치단체의 현황반영작업은 국토계획의 실천적 작업으로 난개발 방지의 필요성을 고려하면 적극적으로 이뤄져야 한다. 독일의 경우 연방건설법전(BauGB)의 건설기준계획 수립원칙을 보면 개발의 세부적인 사항까지도 제시하고 있음을 확인할 수 있으며, 일본은 건축주사제도를 통하여 난개발의 방지를 도모하고 있다. 이에 비하여 우리나라는 난개발 방지를 위한 실천적 작업이 행정청의 일선 공무원에게 오롯이 맡겨져 있는 상황이다. 따라서 각 지방자치단체의 특성과 현황을 담은 법령해석규칙은 그 활용도가 높을 것으로 기대한다.
그리고 행정청의 행위는 「행정규제 기본법」의 규제개혁과 항상 맞물려 있어 행정청으로서는 지침의 마련이 부담스러운 현실인 만큼 정책적으로 법령상의 불확정법개념의 기준을 정하는 것은 규제개혁의 대상이 아니라 행정의 형평성을 기하기 위한 자기구속의 일환이라는 법인식의 마련과 확산이 함께 이루어져야 할 것이다. 예를 들어 「행정기본법」제4조의 위임으로 제정된 「적극행정 운영규정」에 불확정법개념의 정의와 함께 그 불확정법개념의 해석에 있어 행정청은 자기구속의 원칙을 지켜 형평에 어긋나지 않도록 행정을 하여야 한다는 점을 명시한다면 행정청이 불확정법개념의 해석을 부담 없이 마련 하는데 도움이 될 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 배경 및 목적 1
• 1. 연구의 배경 1
• 1) 난개발의 확산과 국토관련 법제의 개편 1
• 2) 개정된 국토관련 법제의 한계 2
• 2. 연구의 목적 3
• 1) 개발행위허가의 의제 3
• 2) 개발행위허가의 기준 5
• 제2절 연구의 범위와 방법 6
• 1. 연구의 범위 6
• 2. 연구의 방법 7
• 제2장 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 개발행위허가제도의 의의 8
• 제1절 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 제정 8
• 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 제정연혁 8
• 1) 국토계획법 제정 전의 상황 8
• 2) 난개발과 국토의 계획적 이용의 필요성 9
• 3) 국토계획법 제정의 추진 10
• 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 내용 12
• 1) 국토계획법의 기본원칙 12
• (1) 공법상 원칙과 국토계획법의 기본원칙 12
• (2) 국토계획법상의 기본원칙과 「국토기본법」과의 관계 15
• 2) 국토계획법의 주요 내용 16
• (1) 광역도시계획 및 도시·군 기본계획 16
• (2) 도시·군 관리계획 19
• 가) 도시·군 관리계획의 수립 19
• 나) 용도지역·용도지구·용도구역 20
• 다) 도시·군 계획시설 22
• 라) 지구단위계획 23
• 마) 도시·군 관리계획의 법적 효력 23
• (3) 개발행위의 허가 24
• (4) 그 밖의 규정들 24
• 3) 국토계획법의 특징 25
• 제2절 개발행위허가제도의 의의와 내용 29
• 1. 개발행위허가제도의 의의 29
• 1) 개발행위허가제도의 개념 29
• 2) 개발행위허가제도의 연혁 29
• (1) 개발허가의 연혁 30
• (2) 개발행위의 연혁 30
• (3) 개발행위허가의 연혁 31
• 2. 개발행위허가제도의 내용 32
• 1) 개발행위의 허가 33
• (1) 개발행위허가의 대상 33
• (2) 개발행위허가의 제외대상 33
• (3) 개발행위 변경허가 35
• (4) 개발행위허가의 절차 36
• 2) 개발행위허가의 제한 37
• (1) 개발행위허가 제한 지역 37
• (2) 도시·군 계획시설 부지에서의 개발행위 제한 37
• (3) 공공시설의 무상귀속 37
• 3) 개발행위허가의 이행확보 38
• (1) 이행보증금제도 38
• (2) 원상회복명령 39
• (3) 행정제재처분 및 벌칙 39
• 제3절 개발행위허가의 법적 성질 39
• 1. 개발행위허가의 개념 40
• 1) 개발행위허가 개념 규정의 부재 40
• 2) 개발행위허가에 대한 법적 성질 검토의 필요성 40
• 2. 개발행위허가의 행위형식 41
• 1) 행위형식 구별의 필요성 41
• 2) 허가의 의의 및 구별개념 43
• (1) 허가의 의의 43
• (2) 구별개념 44
• 가) 예외적 승인 44
• 나) 신고 44
• 다) 특허 47
• 라) 행정계획 49
• 3) 검토 50
• 3. 개발행위허가의 기속성 여부 53
• 1) 기속행위설 53
• 2) 재량행위설 54
• 3) 검토 55
• 제4절 개발행위허가의 공법적 쟁점 56
• 1. 개발행위허가의 헌법적 쟁점 56
• 1) 명확성의 원칙 위배 여부 56
• 2) 포괄위임금지원칙에의 위배 여부 57
• 3) 비례의 원칙과의 부합 여부 58
• 4) 헌법상의 제한 59
• 2. 개발행위허가의 공법적 문제점 60
• 1) 개발행위허가의 의제 61
• (1) 검토의 필요성 61
• (2) 타법에 의한 개발행위허가의 의제 62
• (3) 국토계획법의 개발행위허가를 통한 타법률 인허가 의제 63
• (4) 「행정기본법」에 의한 인허가의제 63
• 2) 개발행위허가의 기준 64
• 제3장 개발행위허가의 의제 및 기준 고찰 66
• 제1절 개발행위허가 의제제도의 고찰 66
• 1. 개발행위허가에 있어 인허가의제 검토의 필요성 66
• 2. 인허가의제제도의 개요 68
• 1) 인허가의제의 의의 68
• (1) 인허가의제의 의미 68
• (2) 인허가의제제도의 근거 70
• (3) 인허가의제제도의 도입 취지 70
• (4) 최초의 인허가의제 규정 72
• (5) 인허가의제의 모습 73
• (6) 현재의 인허가의제규정 현황 74
• 2) 개발행위허가 의제제도와 유사한 제도 74
• (1) 복합민원처리제도 75
• (2) 토지인허가간소화법의 운용 75
• 3) 개발행위허가 의제의 기능 76
• (1) 민원인 편의 도모 76
• (2) 행정목적 달성 도모 76
• 4) 「행정기본법」상의 인허가의제 77
• (1) 인허가의제의 개념 정의 78
• (2) 인허가의제 법정주의 명문화 78
• (3) 관련 서류 동시제출 원칙의 규정 78
• (4) 관련 인허가 행정청과의 사전협의 규정 78
• (5) 관련 인허가의 절차요건 생략을 명문화 79
• (6) 인허가의제의 효과 범위 규정 79
• (7) 인허가의제의 사후관리를 명문으로 규정 79
• 3. 개발행위허가 의제의 내용 80
• 1) 개발행위허가 의제의 방법 80
• (1) 의제되는 인허가의 절차를 거쳐야 하는지 여부 80
• 가) 헌법상 적법절차의 원칙 81
• 나) 행정법상의 일반원칙으로서의 적법절차 원칙 82
• 다) 절차집중의 인정 여부에 대한 검토 82
• (2) 인허가 요건의 판단 방식 83
• 가) 학설의 전개 84
• 나) 판례의 입장 84
• 다) 검토 84
• 2) 개발행위허가 의제를 위한 관계기관과의 ‘협의’ 86
• (1) 의제를 위한 관계 행정청 ‘협의’의 법적 성질 86
• (2) 판례의 입장 87
• (3) 검토 88
• 3) 개발행위허가 의제시 행정처분으로서의 실재 88
• (1) 의제된 인허가의 실재 여부에 대한 견해의 대립 89
• 가) 실재성 부정설 89
• 나) 실재성 긍정설 90
• 다) 판례의 입장 92
• (2) 검토 93
• 가) 의제된 인허가의 실재성 긍정 93
• 나) 의제된 인허가의 독립쟁송 가능성 인정 94
• 다) 의제된 인허가의 사후관리 가능성 인정 95
• 4) 의제된 개발행위허가의 위법성이 주된 인허가에 미치는 영향 95
• (1) 판례의 입장 95
• (2) 검토 96
• 4. 소결 97
• 제2절 개발행위허가 기준의 고찰 98
• 1. 개발행위허가 기준의 검토 필요성 98
• 2. 개발행위허가의 일반적 기준과 불확정법개념 100
• 1) 국토계획법에 따른 개발행위허가의 일반적 기준과 불확정법개념 100
• (1) 개발행위허가 일반적 기준의 개요 100
• 가) 일반적 기준 100
• 나) 허가기준의 구분 101
• 다) 자치법규에의 위임 103
• (2) 개발행위허가 기준과 불확정법개념 104
• 가) 불확정법개념의 의미 104
• 나) 불확정법개념과 재량의 구별 105
• 다) 개발행위허가 기준에 대한 통제수단의 검토 필요성 106
• 2) 개발행위허가 기준에 대한 사법적 통제 107
• (1) 헌법재판소에 의한 통제 107
• (2) 법원에 의한 통제 108
• 가) 판단여지의 인정 여부 109
• (가) 구별 긍정설 110
• (나) 구별 부정설 110
• (다) 판례 111
• (라) 소결 111
• 나) 판단여지의 한계 114
• 다) 쉐브론(Chevron) 존중주의 115
• (가) 쉐브론(Chevron) 사건의 개요 115
• (나) 쉐브론(Chevron) 존중주의의 의의 116
• (다) 쉐브론(Chevron) 존중주의와 불확정법개념 117
• (3) 소결 118
• 3) 개발행위허가 기준에 대한 행정적 통제 120
• (1) 행정규칙의 의미 및 종류 120
• 가) 행정규칙의 의의 120
• 나) 행정규칙의 종류 121
• 다) 행정규칙의 일반적인 효력 122
• (가) 행정규칙의 처분성 인정 여부 122
• (나) 행정규칙의 법규성 인정 여부 123
• (2) 법령해석규칙에 대한 검토 124
• 가) 법령해석규칙의 의의 124
• 나) 법령해석규칙과의 구별개념 124
• 다) 법령해석규칙의 효력 125
• 라) 소결 127
• (3) 입법형식과 규율사항의 불일치 문제 128
• 가) 법규명령형식의 행정규칙 128
• 나) 법령 보충적 행정규칙 130
• 다) 소결 132
• 4) 개발행위허가 기준에 대한 입법적 통제 133
• 5) 소결 133
• 3. 토지 형질변경 면적에 따른 개발행위허가 기준 134
• 1) 개발행위허가 대상이 되는 토지형질변경 규모 135
• 2) 형질변경 면적에 따른 도시계획위원회의 심의 136
• 3) 개발행위허가 면적의 실질적 산정을 통한 연접개발 제한의 필요성 138
• (1) 연접개발의 제한 가능성 138
• (2) 연접개발 제한의 한계 사례 141
• 4. 소결 142
• 제3절 정리 143
• 제4장 주요 국가의 개발행위허가제도 145
• 제1절 주요 국가 법제에 대한 검토의 필요성 145
• 제2절 주요 국가의 개발행위허가 법제 검토 146
• 1. 일본의 개발허가제도 146
• 1) 일본의 국토계획 법제 146
• (1) 일본 국토형성계획법(国土形成計画法) 146
• (2) 일본 국토이용계획법(国土利用計画法) 148
• 2) 일본의 개발허가 법제 152
• (1) 개발허가 제도 152
• 가) 개관 152
• 나) 개발허가의 대상 153
• 다) 개발허가제도의 특징 155
• (2) 일본의 건축기준법 156
• 가) 개관 156
• 나) 건축확인제도 157
• 다) 건축주사제도 159
• 2. 독일의 개발허가제도 160
• 1) 독일의 국토계획 법제 160
• (1) 독일 공간계획법(ROG) 160
• (2) 독일 연방건설법전(BauGB) 163
• 2) 독일의 개발허가 법제 169
• 제3절 독일 인허가의제제도의 검토 171
• 1. 독일 인허가의제제도의 개요 171
• 2. 독일의 집중효 173
• 1) 집중효의 개념정리 173
• (1) 집중효제도의 도입취지 173
• (2) 계획확정절차 174
• 2) 집중효의 특징과 인허가의제제도의 구별 175
• (1) 집중효제도와 인허가의제제도의 동일성 여부에 대한 학설 다툼 176
• (2) 검토 177
• 3. 독일의 허가의제 178
• 1) 허가의제의 의의 및 구별개념 178
• (1) 허가의제의 의의 178
• (2) 구별개념 180
• 가) 허가면제 180
• 나) 동의의제 180
• 2) 의제된 인허가와 하자문제 181
• (1) 의제된 인허가에 대한 행정청의 위법성 심사범위 181
• (2) 의제된 인허가의 하자 182
• 가) 의제된 인허가에 무효사유가 있는 경우 182
• 나) 의제된 인허가에 취소사유가 있는 경우 183
• 제4절 주요국가의 판단여지론과 행정규칙론 검토 183
• 1. 판단여지론에 대한 일본과 독일의 입장 183
• 1) 일본의 입장 183
• (1) 과거의 입장 184
• (2) 새로운 사법심사기준의 도입 184
• 2) 독일의 입장 186
• (1) 독일에서 판단여지 이론의 전개 187
• (2) 판단여지에 관한 최근의 동향 188
• 2. 행정규칙에 대한 일본과 독일의 입장 189
• 1) 일본에서의 행정규칙 논의 189
• (1) 전통적 논의 190
• (2) 최근의 변화 양상 190
• 2) 독일에서의 행정규칙 논의 191
• 제5절 소결 193
• 제5장 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도에
• 대한 개선방안을 위한 제언 194
• 제1절 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도의
• 개선 필요성과 그 방향 194
• 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도의
• 개선 필요성 194
• 1) 개발행위허가제도에서 확인되는 문제점 194
• (1) 난개발 방지를 위한 체계적 법제도의 부재 194
• (2) 해결 수단을 위한 입법의 부재 195
• 2) 국토계획법상 개발행위허가제도의 개정 연혁 196
• 2. 개발행위허가 실무단계에서의 개선 필요성 198
• 1) 인허가의제제도의 체계 미정립으로 인한 업무상 혼란 199
• 2) 불확정법개념에 대한 판단의 어려움 200
• 3) 난개발 방지 시스템의 미비 201
• 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가제도의
• 개선 방향 201
• 1) 개발행위허가 실무의 접목 필요 201
• 2) 개발행위허가제도의 개선방안 202
• 제2절 개발행위허가 개념의 정립 203
• 1. 개발행위 개념 규정의 부재 203
• 1) 개발행위허가의 연혁과 개발행위의 개념 203
• 2) 개발행위 개념 부재의 원인 204
• 3) 개발행위 개념의 설정 방향 206
• (1) 국토계획법의 체계정합성 관점 206
• (2) 개발행위허가제도의 위상 제고 207
• (3) 개발행위허가 기능의 포함 208
• 2. 개발행위 개념 법제화의 실익 209
• 1) 개발행위 내용 및 범위의 확정 가능 209
• 2) 개발행위허가제도 운영 투명성 제고 210
• 3) 실질적 심사를 통한 난개발 방지 210
• 제3절 개발행위허가 의제규정의 체계화 211
• 1. 우리나라 고유의 인허가의제제도 마련 211
• 1) 우리 인허가의제제도의 특유성 211
• 2) 절차간소화제도(원스톱 행정서비스)와의 구별 212
• (1) 「행정기본법」 및 판례에 의한 인허가의제제도의 취지 212
• (2) 인허가의제제도가 갖는 절차간소화 이상의 효과 213
• (3) 인허가의제제도의 도입취지로서의 ‘절차간소화’ 의미의 확정 214
• (4)「행정기본법」상 인허가의제제도의 정비 215
• 가) 인허가의제 요건 판단방식의 입법필요 215
• (가) 의제되는 인허가의 절차요건 심사 생략 여부 결정 215
• (나) 의제되는 인허가의 실체요건 심사 생략 여부 결정 216
• 나) 비용부담과 관련한 추가 입법 필요 218
• 다) 의제되는 인허가의 실재 여부에 대한 추가 입법 필요 219
• (가) 불리한 유추해석·확정해석의 금지원칙 219
• (나) 의제된 인허가에 대한 별도 인허가 가능성 220
• (다) 의제절차에 대한 입법의 필요 221
• 라) 주된 인허가의 통보에 대한 추가 입법 필요 221
• 3) 인허가의제 범위의 축소 필요 222
• 4) 인허가의제의 근거 법률 변경 223
• 2. 개발행위허가 의제제도의 개선 방향 224
• 1) 형량을 통한 개발행위허가 의제규정의 선별적 도입 225
• (1) 개발행위허가제도가 갖는 공익적 중대성 225
• (2) 개발행위허가의 계획적 속성 225
• (3) 국토계획법상 개발행위허가의제가 필요한 경우 226
• (4) 국토계획법상 개발행위허가를 의제하는 것이 부적합한 경우 227
• 2) 「건축법」과 국토계획법 체계의 부조화 228
• 3) 토지인허가간소화법의 폐지 231
• 제4절 개발행위허가 기준의 확립과 유연성 확보 233
• 1. 개별·구체적인 개발행위허가 기준 마련의 확대 233
• 1) 법령해석규칙 제정의 토대 마련 233
• 2) 법령해석규칙 마련 가능성을 국토계획법에 명시 235
• 3) 「적극행정 운영규정」의 개정 235
• 2. 제주특별자치도 사례 236
• 1) 개별적 지침의 적극적 마련 236
• (1) 「「건축법」에 따른 도로지정업무 적용지침」 238
• (2) 「연접개발 신청시 도로의 폭 기준과 관련한 기준」 239
• (3) 「지하수자원보전지구(2등급) 안에서의 개발행위 처리방안」 239
• (4) 「기반시설(도로) 기부채납 업무처리지침」 240
• (5) 「건축물의 배수설비 유형 및 설치 기준」 241
• (6) 「제주특별자치도 하수도시설 유지관리 운영지침」 242
• (7) 「제주특별자치도 경관 가이드라인」 243
• (8) 「제주형 태양광 가이드라인(안)」 242
• (9) 「제주특별자치도 농지기능강화 업무처리 지침」 244
• (10) 「개간사업 승인업무 운영지침」 244
• 2) 제주특별법에서 ‘곶자왈’의 지위 재설정 필요 245
• (1) 제주특별자치도만의 특수한 지역들 245
• (2) 국토계획법상 개발행위허가와 곶자왈 246
• 가) 곶자왈 개념의 이원화 246
• 나) 국토계획법상 개발행위허가를 함에 있어 곶자왈의 취급 246
• (3) 곶자왈 개념 이원화의 원인과 그 해결 방법 248
• 제6장 정리 및 결론 250

참고문헌 (Reference)

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2. 『재정건전성과 법치』, 강주영, 한국법제연구원, , 2020

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4. 『행정기본법 조문별 해설』, 법제처, 법제처, , 2021

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7. 『행정기본법안 조문별 제정이유서』, 법제처, 한국법제연구원, , 2020

8. 『국토의 계획 및 이용에 관한 법률 해설집』, 국토교통부, 진한앰엔비, , 2020

9. 『경기도 지속가능개발의 당면과제와 추진방안』, 경기개발연구원, 경기개발연구원, , 2007

10. 『수도권지역의 난개발방지를 위한 입법적 검토』, 국회사무처 법제예산실,, 국회법제처, , 2000

11. 『인허가의제제도의 집행실태 및 개선방안에 관한 연구』, 입법이론실무학회, 법제처, , 2017

12. 대한건축사협회(위탁연구기관), 『건축허가 및 심의절차 선진화 방안 연구』, 한국건설기술연구원(주관연구기관), 대통령소속 국가건축정책위원회, , 2019

13. “행정법에 있어서 재량과 판단여지 그리고 사법심사의 한계”, 『공법연구』, 제23권 제3호, 정하중, 한국공법학회, , 1995

14. “일본의 비도시지역 토지이용관리 실태와 개선방안에 관한 연구”, 『한국지방행정학보』, 제15권 제3호, 문채, 한국지방행정학회, , 2018