독일 재량행위 이론의 형성에 관한 연구 : 요건재량이론에서 효과재량이론으로의 변천을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 19세기 후반부터 20세기 초반까지 독일 재량행위 이론의 형성에 기여한 주요 학자인 베르나치크(Bernatzik), 테츠너(Tezner), 라운(v. Laun), 옐리네크(Jellinek)의 이론에 대한 분석과 검토를 대상으로 한다. 이 시기를 지나 체계화된 독일의 효과재량이론은 그 틀과 내용 면에서 큰 변화 없이 현재까지도 독일에서 통설적인 위치를 차지하고 있고, 이것이 우리나라의 재량행위 이론의 형성에도 적지 않은 영향을 미친 것이 사실이다. 비유컨대, 독일 재량행위 이론의 ‘뿌리’에 해당한다고 할 수 있는 주요한 이론을 원전(原典)의 분석을 통해 직접 살펴보고 그 의의를 재음미하고 연구하는 것은, 재량행위 이론의 기초와 배경에 관한 보다 깊이 있는 이해를 하는 데 일조할 수 있을 것이라 생각한다. 이러한 역사적․회고적 연구방법론은 ‘기초학문적’ 성격을 가지는 동시에, 역사성을 본질로 하는 공법학의 기본적 방법론에도 부합하는 것으로 볼 수 있을 것이다.
본 논문의 구성은 다음과 같다. 먼저 본격적인 논의에 앞서 기초적인 검토로서, 제1장에서는 앞으로의 논의에 필요한 범위 안에서 독일 재량행위 이론의 역사와 그 발전과정에 대해 개관한다. 특히 왜 19세기 후반에 독일이 아닌 오스트리아에서부터 자유재량에 관한 논의가 본격화 되었고, 제2차 세계대전 이후 독일에서 효과재량이론이 통설적 지위를 차지하게 되었는지를 살펴보는 것이 그 중심적인 내용이다. 제2장에서는 재량을 본격적인 법학적 논의의 장(場)으로 끌어들이고 법이론적으로 접근을 한 선구자라 할 수 있는 베르나치크(Bernatzik)의 요건재량이론을 다룬다. 특히 그가 법률요건 부분에 사용된 ‘모호한 영역’(vage Kategorie), 즉 추상적․불확정 개념에서 재량수권의 착안점을 발견하고 또한 ‘제3자의 심사불가능성’으로서 재량의 본질을 파악하게 된 논리적인 흐름을 살펴보는 것이 이 장의 목적이다. 제3장에서는 당시 통설이었던 요건재량이론을 비판하면서 효과재량이론을 창시한 테츠너(Tezner)의 견해를 살펴보고자 한다. 그는 법정책적인 이유에서 재량의 인정영역을 법률요건에서 법률효과로 이동시켰다. 즉, 그는 행정에 대하여 강한 불신을 가지고 있었고, 시민적 자유주의에 따라 점점 증대되는 공법관계에서의 권리보호 요구에 대하여 행정재량에 대한 사법통제가 강화되어야 한다고 주장하였다. 테츠너는 이러한 목적을 달성하기 위해 법률요건에 대한 행정재판관의 광범위한 사법심사를 주장하면서 법률요건에서의 재량을 부정하였고, 대신 법률효과 선택의 자유를 재량의 본질로 보는 효과재량이론을 제시하게 된 것이다. 제4장에서는 효과재량이론을 보다 체계화하고 발전시킨 라운(v. Laun)의 견해를 검토한다. 종래 재량의 행사를 법적용으로 보았던 베르나치크와 테츠너의 견해에서 벗어나 재량의 행사를 정치적․행정편의적인 합목적성 판단으로 보았던 라운은, 재량의 본질을 입법자의 영향을 받지 않고 행위목적을 선택할 수 있는 자유로 파악하였다. 한편 그의 재량행위 이론은 특히 독일에 비해 상대적으로 행정법의 발전이 앞섰던 프랑스의 예를 모범으로 재량의 ‘한계’(Grenze)를 체계화하는 한편, 기속재량의 개념을 도입하여 행정재량에 대한 사법심사의 확대를 추구하였다는 점에서 그 의의가 있다. 제5장에서는 법률이 의도한 ‘다의성’(Mehrdeutigkeit)을 재량의 본질로 보면서 추상적․불확정 개념에 대해 날카로운 언어학적 고찰을 시도했던 발터․옐리네크(W. Jellinek)의 이론을 검토한다. 그는 입법자가 법률규정에 언어적으로 모호한 표현을 의도적으로 사용한 경우에는, 그러한 모호한 표현이 법률요건 측면에서 사용되든지 법률효과의 측면에서 사용되든지 간에 양자에서 모두 재량이 성립될 수 있는 것으로 보았다. 이러한 옐리네크의 재량행위 이론은 일견 재량의 인정범위를 넓혀 권리구제에 소홀한 것으로 비춰질 수도 있다. 그러나 그는 한편으로는 법률요건에 있어서 법률해석에 의해 일의적으로 확정 가능한 불확정개념은 재량으로 승인하지 않았고, 다른 한편으로는 광범위한 재량하자를 인정함으로써 재량에 대하여 실질적인 사법통제의 확대를 시도하였다. 마지막으로 제6장에서는 먼저 각 이론에 대하여 종합적으로 분석하고, 논의 결과를 정리한다. 다음으로 우리나라 재량행위 이론의 현황과 문제점을 살펴보고 이론과 실무의 조화점을 찾아본다. 나아가 앞서 정리한 바와 같이 독일 재량행위 이론의 형성기적 논의가 현재의 우리나라의 재량행위 이론의 문제해결에 어떠한 영향을 미칠 수 있고, 향후 우리의 재량행위 이론의 발전을 위해 어떠한 의미와 기능을 가지고 시사점을 제공해 줄 수 있을 것인지를 생각해 보고자 한다.
본 논문은 독일의 재량행위 이론이 체계화되기 시작한 19세기 후반 입헌군주제 시대의 베르나치크(Bernatzik)의 요건재량이론과 20세기 초 테츠너(Tezner)의 효과재량이론의 대립에서부터, 20세기 초 바이마르 공화국 시대의 이론인 라운(v. Laun)과 발터․옐리네크(W. Jellinek)의 각 재량행위 이론에 이르기까지, 독일 재량행위 이론의 ‘뿌리’이자 형성 과정의 핵심이라고 할 수 있는 주요 이론에 그 연구범위를 한정하였다. 이 시기에는 아직 재량행위와 기속행위의 구별 문제가 행정소송의 대상적격 문제에 머물렀다. 즉, 기속행위만이 행정재판소의 심사대상이 되었고, 재량행위의 경우에는 명문의 법률규정 또는 재판실무에 의해 소송대상에서 제외되었던 것이다. 그러나 제2차 세계대전 이후 독일 연방 행정재판소법 제114조 제1문에서 재량행위에 재량권의 일탈․남용이 있으면 위법성이 인정되어 쟁송취소가 될 수 있음이 명문화되면서 이제 재량의 문제는 ‘본안심사의 방법’ 내지 ‘심사강도’의 문제가 되었다. 본 연구가 독일 재량행위 이론의 형성기에 있었던 재량의 본질에 관한 논의에 초점을 맞추기로 한 이상, 효과재량이론이 통설이 되고 재량이 심사강도의 문제로 전화(轉化)된 제2차 세계대전 이후의 논의는 본 연구의 논의 대상에서 제외하기로 한다.
베르나치크, 테츠너, 라운, 옐리네크의 각 재량행위 이론을 연구한 결과를 통해 다음과 같은 재량행위 이론의 변천 내용을 도출할 수 있다. 첫째로, 재량의 행사를 바라보는 시각이 변화하였다. 베르나치크와 테츠너는 재량의 행사를 모두 법질서의 지배를 받는 ‘법적용’으로 보았으나, 라운과 옐리네크는 재량의 행사를 정치적․행정적 편의에 의해 지배되는 ‘합목적성 판단’으로 파악하게 되었다. 둘째로, 행정청이 법률요건에서 사용된 추상적․불확정 개념을 구체화 할 수 있는 권능을 처음에는 재량의 문제로 보아 요건재량이론이 성립되었으나, 점차 효과재량이론이 득세하면서 이는 법률해석의 문제로 취급되었다. 셋째로, 이러한 법률요건에서의 해석 기능의 확대에 따라 재량의 인정영역이 법률요건에서 법률효과로 이동하게 되었다. “어떠한 경우에 재량이 성립되는 것으로 볼 것인가”라는 재량의 인정영역의 문제는 베르나치크와 테츠너의 재량에 관한 논쟁에서 두드러졌다. 베르나치크는 입법자가 법률요건에 추상적․불확정 개념을 사용하면서 행정청으로 하여금 이를 구체화할 수 있도록 수권을 한 경우에 재량이 성립된다고 본 반면, 테츠너는 법률요건에서의 불확정개념의 구체화는 법해석의 문제로서 행정청의 재량을 인정할 수 없고, 단지 법률효과에서 행정청에게 선택의 자유가 주어진 경우에 재량이 성립된다고 보았던 것이다. 넷째로, 국가공권력으로부터 시민의 자유와 재산을 보호해 달라는 시민적 자유주의의 요청은 행정재량에 대한 사법통제의 확대 요구로 이어지게 되었고, 이에 따라 재량행위 이론은 한편으로는 법률요건 측면에서 법해석을 통한 추상적․불확정 개념의 일의적 확정가능성을 근거로 하여 요건재량의 성립 여지를 점차 줄여나갔고, 다른 한편으로는 재량을 소송대상으로 포착할 수 있는 근거가 된 ‘재량하자론’을 발전시키는 방향으로 나아가게 되었다.
현재 우리나라의 재량행위 이론은 효과재량이론이 다수설로 정착된 것으로 보인다. 그러나 독일 재량행위 이론의 역사적 맥락과 그 초기 형성과정을 분석하고 검토해 보면, 독일의 특수한 역사적 경험의 산물인 ‘효과재량이론’의 논의가 우리나라에서도 그대로 타당한 것인지는 다시 한 번 생각해 볼 필요가 있음을 알 수 있다. 특히 우리나라 대법원 판례는 현재까지도 법률효과뿐만 아니라 법률요건의 측면에서도 재량을 인정하고 있다는 점에서도 그러하다. 급변하는 현대사회의 새로운 수요와 변화상에 대응하기 위해서 행정에게 재량을 인정하는 것은 필수불가결하고, 또한 과거에 비해 더 강한 민주적 정당성을 가진 행정의 자율성과 효율성이라는 가치 또한 중요하다는 점에서도 행정의 재량은 존중되어야 할 것이다. 그러나 여전히 행정의 위법한 재량행위에 대한 국민의 권익보호에도 소홀함이 없도록 재량에 대한 효과적인 사법통제가 가능해야 할 것임은 물론이다. 따라서 앞으로 양자가 조화를 이룰 수 있는 재량행위 이론의 발전이 요청된다. 독일 재량행위 이론의 형성기 논의에 관한 본 연구는 그 자체로 과거와 현재를 연결하는 역사적 기능을 가진다고 볼 수 있을 것이다. 또한 학설과 판례 사이의 상호 존중과 이해를 통한 발전적 상관관계가 형성될 수 있기 위해서, 본 연구가 재량행위 이론의 현재를 반성하고 미래를 계획하는 데에 조금이나마 보탬이 될 수 있기를 기대해 본다.

목차 (Table of Contents)

• 국문 초록
• 약어표(Abkürzungsverzeichnis)
• 연구의 목적 1
• 연구의 범위와 방법 3
• 제1장 예비적 고찰 7
• 제1절 서설 7
• 제2절 재량개념의 변천 8
• 제3절 자유재량 논의의 시발점 9
• Ⅰ. 행정재판소 설립 배경 10
• Ⅱ. 타협의 산물 11
• Ⅲ. 자유재량에 대한 재판관할 12
• 1. 오스트리아 등 12
• 2. 프로이센 등 14
• 제4절 재량이론의 역사 16
• Ⅰ. 입헌군주제 시대 16
• Ⅱ. 바이마르 공화국 20
• Ⅲ. 나치 시대 23
• Ⅳ. 제2차 세계대전 이후 25
• 제5절 소결 30
• 제2장 요건재량이론의 정립: 베르나치크(Bernatzik) ― 법률요건에 대한 제3자의 심사불가능성으로서의 재량 ― 34
• 제1절 베르나치크의 생애 34
• 제2절 이론의 주요 내용 35
• Ⅰ. 자유재량의 의의 35
• 1. 행정재량과 사법재량 35
• 2. ‘자유재량’의 이중적 의미 37
• 3. 자유재량과 개인의 자유 38
• 4. ‘기술적 재량’(technisches Ermessen)의 제안 40
• Ⅱ. 자유재량과 사법통제 41
• 1. 자유재량과 법기속의 관계 41
• 2. 재량이 인정되는 경우 44
• 3. 재량에 대한 사법통제 가능성 47
• 4. 행정의 법적용과 사법(司法)작용의 비교 49
• 5. 행정재판소의 재량통제에 관한 입법론 50
• 제3절 분석과 영향 51
• Ⅰ. 이론에 대한 비판 51
• 1. 비판의 요지 51
• 2. 검토 53
• Ⅱ. 베르나치크의 요건재량이론의 가치와 영향 54
• 1. ‘의무에 합당한’(pflichtmäßig) 재량의 제시 54
• 2. 법학적 논증 방법 도입 55
• 3. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향 57
• 제3장 효과재량이론의 등장: 테츠너(Tezner)― 법률효과 선택의 자유로서의 재량 ― 59
• 제1절 테츠너의 생애 59
• 제2절 이론의 주요 내용 59
• Ⅰ. 재판관의 법률요건의 해석․적용 의무 59
• 1. 전통적 임무인 법해석과 법적용 60
• 2. 법개념으로서의 불확정개념 61
• 3. 재판관의 역할 62
• Ⅱ. 법률효과 선택의 자유로서의 재량 64
• 1. 재량에 대한 법적 제한 64
• 2. 재량의 인정영역의 수정 67
• 3. 객관적 법위반의 하자 73
• 4. 심사강도 74
• 5. 행정절차 76
• 제3절 분석과 영향 77
• Ⅰ. 이론에 대한 비판 77
• 1. 비판의 요지 78
• 2. 검토 78
• Ⅱ. 테츠너의 효과재량이론의 가치와 영향 80
• 1. 행정재판권의 관할 확장 80
• 2. 법률효과로의 중심축 이동 80
• 3. 실무적․소송법적 접근방법 82
• 4. 이상적인 행정재판관 83
• 5. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향 83
• 제4장 효과재량이론의 체계화: 라운(v. Laun)― 다양한 목적 선택의 자유로서의 재량 ― 86
• 제1절 라운의 생애 86
• 제2절 이론의 주요 내용 86
• Ⅰ. 자유재량과 법적용의 엄별 86
• 1. 행정기관의 행태 87
• 2. 자유재량과 법적용 87
• Ⅱ. ‘기속재량’(gebundenes Ermessen)의 도입 89
• 1. 기속과 재량의 구별 89
• 2. 기속재량의 개념 89
• Ⅲ. ‘목적선택’(Zweckwahl)의 자유로서의 재량 91
• 1. 자유재량 부여의 근거와 취지 91
• 2. 자유재량의 본질과 인정영역 92
• 3. 공익에 대한 예외적 취급 95
• 4. 상․하급 행정청 사이의 자유재량 98
• 5. 현행법에 나타난 자유재량의 형태 98
• Ⅳ. ‘자연적 법원칙’(natürliches Rechtssatz) 100
• 1. 자유재량의 ‘근거’로서의 자연적 법원칙 100
• 2. 자유재량의 ‘한계’로서의 자연적 법원칙 101
• Ⅴ. 자유재량의 소송상 문제 102
• 1. 심사범위와 소송상 취급 102
• 2. 재량심사에 있어서의 입증 문제 103
• Ⅵ. 자유재량의 한계 104
• 1. 외부적․내부적 한계의 구분 104
• 2. ‘재량일탈’(Ermessensüberschreitung) 105
• 제3절 분석과 영향 107
• Ⅰ. 이론에 대한 비판 107
• 1. 비판의 요지 107
• 2. 검토 108
• Ⅱ. 라운의 재량이론의 가치와 영향 110
• 1. 재량 범위의 실질적 제한 110
• 2. 기속재량을 통한 사법심사의 확대 111
• 3. 합목적성 판단으로서의 재량 112
• 4. 다원적 법비교 방법론 112
• 5. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향 113
• 제5장 효과재량이론의 수정 ― 요건재량의 예외적 인정: 발터․옐리네크(W. Jellinek)― 법률이 의도한 다의성으로서의 재량 ― 116
• 제1절 옐리네크의 생애 116
• 제2절 이론의 주요 내용 117
• Ⅰ. 기속과 재량의 구별 117
• 1. 기속행정과 재량행정 117
• 2. 기속행정과 재량행정의 구별 필요성 118
• Ⅱ. ‘법률이 의도한 다의성’으로서의 재량 119
• 1. 자유재량의 본질과 인정영역 119
• 2. 자유재량과 불확정개념의 관계 121
• 3. 공익의 취급 124
• 4. 필요성과 합목적성의 취급 125
• 5. “할 수 있다” 규정(Kann-Vorschrift)의 취급 125
• Ⅲ. 자유재량에 대한 정의(定義) 126
• 1. 정의 126
• 2. 요건별 의미 분석 127
• Ⅳ. 목적․수단 선택상의 자유재량 129
• Ⅴ. 요건재량의 인정 문제 130
• Ⅵ. 자유재량과 법적용 및 법질서의 관계 132
• 1. 자유재량과 법적용의 대립관계 132
• 2. 자유재량에 대한 법질서의 의미 133
• Ⅶ. 재량하자의 유형화 134
• 1. 재량하자의 의미와 근거 134
• 2. 재량하자의 유형 136
• 3. 재량하자론의 의의 139
• 제3절 분석과 영향 140
• Ⅰ. 이론에 대한 비판 140
• 1. 비판의 요지 140
• 2. 검토 141
• Ⅱ. 옐리네크의 재량이론의 가치와 영향 142
• 1. 재량이론의 심화 142
• 2. 불확정개념의 범위 한정 143
• 3. 재량하자론을 통한 자유재량의 축소 143
• 4. 후세의 재량행위 이론에 대한 영향 144
• 제6장 종합적 분석 및 시사점 146
• 제1절 독일 재량행위 이론의 형성과 변천 146
• Ⅰ. 서설 146
• 1. 재량의 위상 변화 146
• 2. 입법자에 의한 재량부여 147
• 3. 재량과 법적용의 관계 149
• Ⅱ. 재량의 본질과 착안점 149
• 1. 학자별 주장과 근거 149
• 2. 분석 및 검토 152
• Ⅲ. 재량의 인정영역과 재량의 유형 152
• 1. 재량의 인정영역 152
• 2. 불확정개념의 취급 156
• 3. 분석 및 검토 158
• Ⅳ. 재량의 인정 범위 158
• Ⅴ. 재량에 대한 사법통제 가능성과 재량하자 160
• 1. 학자별 주장과 근거 160
• 2. 분석 및 검토 161
• Ⅵ. 소결 162
• 1. 각 학설의 학문적 의의 162
• 2. 독일 재량행위 이론의 변천 방향 165
• 3. 논의의 한계 166
• 제2절 우리나라 재량행위 이론과 판례 167
• Ⅰ. 학설의 현황 168
• 1. 전통적 재량행위 이론 168
• 2. 변화의 시도 177
• 3. 검토 178
• Ⅱ. 우리나라 판례의 태도 180
• 1. 기속과 재량의 구별기준 180
• 2. 기속재량의 취급 181
• 3. 요건재량의 인정 185
• 4. 재량행위 사례 186
• 5. 검토 188
• 제3절 시사점 191
• Ⅰ. 역사적 관점 191
• Ⅱ. 반성적 관점 193
• Ⅲ. 건설적 관점 196
• 참고문헌 200
• Zusammenfassung 206