저당권의 운용과 집행에 관한 민법개정안 검토 = Examination of the Civil Law Reform Bill on Mortgage Management and Execution

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In 2009, a mortgage and right to collateral security reform bill was put forward by 5th Subcommitee of the Civil Law Reform Committee under the Ministry of Justice. The Real Estate Registration Act, throughly amended, makes it possible to implement payment by subrogation registration. With respect to payment by sybrogation, there are competing theories whether the secured mortgage guarantor, the guarantor, or the third acquisitor takes precedence, but the amendment Article 368 of the Civil Law is not included in the current reform bill.
I think that Article 368 of the Civil Law should also be amended once the subrogee registration system is implemented. As for the amendment of Article 368, it is deemed valid to amend its first and second clauses in order that the former will stipulate that “in case a mortgage is created on several pieces of real estate using the same claims as a security, the simultaneous apportionment of the proceeds from the said real estate sale should be made with the claims divided in proportion to the sale proceeds of each piece of real estate,” and the latter will stipulate that “in case the sale proceeds from part of the mortgaged real estate mentioned in the first clauses is subject to sequential appointment, the mortgagee should be paid the entire claims out of the proceeds from the said real estate sale.”It is also deemed valid to amend the third clause of the same article to “in case the mortgaged real estate to be sold is in possession of the debtor at the time of sequential apportionment, the subsequent mortgagee should not exercise subrogation rights on the portion of the secured mortgage guarantor’s mortgaged real estate that has yet to be sold”; the fourth clause of the same article to “in case the mortgaged real estate to be sold is in possession of the secured mortgage guarantor at the time of sequential apportionment, the secured mortgage guarantor shall exercise subrogation rights in lieu of the creditor on the portion of the debtor’s mortgaged real estate that has yet to be sold, and at this point the subsequent mortgagee shall have priority over the secured mortgage guarantor in exercising subrogation rights in lieu of the creditor on the portion of the debtor’s mortgaged real estate that has yet to be sold”; the fifth clause of the same article to “in case the mortgaged real estate to be sold is in possession of the secured mortgage guarantor at the time of sequential apportionment, the said secured mortgaged guarantor shall exercise subrogation rights in lieu of the creditor on the portion of other secured mortgage guarantor’s mortgaged real estate that has yet to be sold, and at this point the subsequent mortgagee shall have priority over the secured mortgage guarantor in exercising subrogation rights in lieu of the creditor on the portion of other secured mortgage guarantor’s mortgaged real estate that has yet to be sold. In this case the subrogation rights shall be exercised in lieu of the creditor within the limit of the amount to be repaid out of the proceeds from the sale of other real estate”; and the sixth clause of the same clause to “in pursuance of Item 1 of Clause 2 of Article 482, the secured mortgage guarantor and the guarantor, who have paid the debt by subrogation, shall exercise subrogation rights on an equal footing in lieu of the creditor on the mortgage of the real estate in possession of the debtor.”

국문 초록 (Abstract)

법무부는 2009년에 민법개정위원회 제5분과위원회로 하여금 저당권 및 근저당권에 관한 개정안을 마련하였다. 한편 전면개정된 부동산등기법은 변제대위등기를 할 수 있도록 하고 있다. 그런데 변제대위와 관련하여 물상보증인, 보증인, 제3취득자 등 사이에서 그 우열을 둘러싸고 학설이 대립되어 있는데, 이번 개정안에서는 이에 대한 민법 제368조의 개정이 보류되었다.
필자의 견해로는 변제대위권자의 등기제도가 실시되게 되면 민법 제368조도 함께 개정되는 것이 타당하다고 생각한다. 그 개정안으로는 제368조제1항을 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 매각대금을 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 매각대금에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”로, 동조제2항을 “제1항의 저당부동산 중 일부에 대한 매각대금을 먼저 이시배당하는 때에는 저당권자는 그 부동산의 매각대금으로부터 채권전부의 변제를 받을 수 있다.”로, 동조제3항을 “이시배당의 경우 매각되는 저당부동산이 채무자 소유인 경우 그 후순위저당권자는 물상보증인의 매각되지 아니한 저당부동산에 대하여 대위변제권을 행사할 수 없다.”로, 동조 제4항을 “이시배당의 경우 매각되는 저당부동산이 물상보증인 소유인 경우 물상보증인은 채무자의 매각되지 아니한 저당부동산에 대하여 채권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있고, 이때 물상보증인의 후순위저당권자는 물상보증인에 우선하여 채무자의 매각되지 아니한 저당부동산에 대하여 채권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”로, 동조제5항을 “이시배당의 경우 매각되는 저당부동산이 물상보증인 소유인 경우 그 물상보증인은 다른 물상보증인의 매각되지 아니한 저당부동산에 대하여 채권자를 대위할 수 있고, 이때 물상보증인의 후순위저당권자는 물상보증인에 우선하여 다른 물상보증인의 매각되지 아니한 저당부동산에 대하여 채권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. 이 경우에는 다른 부동산의 매각대금에서 변제 받을 수 있는 금액의 한도에서 채권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”로, 동조제6항을 “채무를 대위변제한 물상보증인과 보증인은 대등한 지위에서 제482조제2항제5호에 의해 채무자 소유 부동산에 대한 저당권에 대하여 채권자를 대위하여 행사할 수 있다.”로 개정하는 것이 타당하다고 하겠다.

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