辨濟者代位의 法的 效果에 관한 硏究 = (A) study on the legal effect of the performer's subrogation

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Recently, many questions have been raised in the field of Korean civil law about the adequacy of performer's subrogation, in respect to the proper allocation of obligation, when the main debts are extinguished through the payment by the guarantor, Mulsangbojeung-in(person who pledged one's property to secure another's obligation), or a third party purchaser who acquires the security.
The matter has been brought into consideration because various cases of performer's subrogation of real transactions in Korea are solved through Article 482 of civil law. Further, there has been growing criticism of Article 483 in the civil law, as the matter of profit reconciliation between the partial-performer and the creditor emerges; this study aims to check the validity of such criticism and reach an adequate solution.
For a reasonable interpretation of the mutual performer' distribution of the obligation, referred to in Article 482 of the civil law, systematic understanding for performer's subrogation must be precedent. Thus Chapter 2 reviews the regulatory framework of performer's subrogation and the main debts.
Concerning the legal characteristics of performer's subrogation, there are conflicting views between the theory of credit transfer and the theory of substitution repayment. Considering that the purpose of subrogation is to surely secure the recovery of performer, the theory of credit transfer is viewed as appropriate. Clause 1 of Article 483 in the civil law is construed as if partial performers and the creditors are in equivalent positions. But such interpretation can distort material transactions and could be unfair to all parties, namely the creditor, debtor and partial performers. Therefore, Article 483 of the civil law should be understood only in a manner that allows partial performer, in any time, to use it's right as the creditor only together with its creditor, as dual action. Further, first priorities such as mortgage rights are given to the creditor.
Chapter 3 provides an interpretation of the distribution of obligation among mutual performers. Although Common views do not differentiate third party purchasers who acquire the security from the debtor, regulated in the item 1,2,3 of Clause 2, Article 482 in the civil law from those who acquire security from the Mulsangbojeung-in, this study assumes the differentiation between the two kinds of third party purchasers for an adequate profit allocation. The purpose of the amendment in the registration was thought to protect only the third party purchaser who acquires the security when there is misapprehension of termination of mortgage by the guarantor's payment. Further in agreement with the common view, the validity period of the registration amendment should be after the guarantor's payment and before the third party purchaser acquires the security. Then again, Item 5 of the Clause 2, Article 482 does not exhibit any basis for rational interpretation in case when the guarantor is also the Mulsangbojeung-in. Fair distribution of obligation is derived and viewed as the more debt occupied from the debtor, the more obligation they must assume. When deciding the allocation of obligation, we must take into consideration the value of the security. Therefore, it is more accurate if a double-qualified person takes on the duty, not only of the guarantor, but also the Mulsangbojeung-in, perceived as a "Two Persons Theory."
Chapter 4 explains that in the case of collision between subrogation of Mulsangbojeung-in and that of junior hypothecary obligee at joint hypothec, between a Mulsangbojeung-in and a junior hypothecary obligee who is on real estate of debtor or of another Mulsangbojeung-in, the subrogation of Mulsangbojeung-in is superior. And between a Mulsangbojeung-in and a junior hypothecary obligee who is on real estate of the former, the latter can be payed prior to the former by means of joint hypothec of which rank is prior, that former will acquire by subrogation. And in the case of joint hypothec that is consisted of real estate of same Mulsangbojeung-in, between a Mulsangbojeung-in and junior hypothecary obligee, the latter is prior to the former by means of subrogation of joint hypothec of which rank is prior on another joint hypothecated real estate by way of subrogation of junior hypothecary obligee.
Chapter 5 put forwards an interpretation of duty of the creditor to preserve collateral under Article 485 of the civil law. Since such exemption agreement between financial institutions and the guarantor is not in breach of good faith and public policy, it is deemed valid and is supported by court rulings. However, even if the validity of the exemption clause is accepted in general, the claim for its validation is not to be acknowledged without restrictions. In such cases, it is natural that certain restriction should be imposed. That is to say, if the creditor's claim for validity of the special clause is in breach of good faith or is abuse of power, its validity should be restricted and the subrogee should be exempted from its liabilities. Furthermore, standards that suit the demand of facilitating credit transaction while protecting the weak should be established, based on reasonable interpretation.
In conclusion, it is necessary to approach all matters concerning the performer's subrogation with a rational interpretation of the standards, and an amendment should be made to the unreasonable aspects of the Clauses, as discussed within this thesis.

국문 초록 (Abstract)

민법의 변제자대위제도에 관한 규정이 물상보증인이나 제3취득자, 보증인, 주채무자 상호간의 책임배분의 문제를 적절히 해결하고 있는지에 관하여 최근에 많은 의문이 제기 되고 있다. 이러한 문제점은 대위변제가 발생한 경우에 있어서의 책임배분에 관한 규정으로 제482조만이 있기 때문에 발생한 것으로 보인다. 따라서 본 논문에서는 원칙적으로 제482조 규정의 해석을 통하여 이러한 책임배분의 문제를 합리적으로 해결해 보도록 한다. 또한 제483조의 규정에 대한 비판이 있기에 이러한 비판의 타당성을 검토하여 채무의 일부만을 대위변제한 자와 채권자간의 이익조정에 관한 문제의 타당한 해결책을 마련해 보고자 한다.
대위자 상호간의 책임배분에 관한 제482조를 합리적으로 해석하기 위해서는 변제자대위에 관한 체계적인 이해가 선행되어야 한다. 따라서 본 논문의 제2장에서는 대위자와 채무자간의 관계에 관하여 살펴본다.
변제자대위의 법적 성질은 변제자대위제도의 목적이 변제자의 구상권을 보장하기 위한 것임을 감안한다면 債權移轉說로 이해하는 것이 타당하다고 본다.
제483조 제1항에서는 “채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다”라고 규정하고 있다. 동 규정은 합리적인 결과를 도출할 수 있는 방향에서 해석되어야 할 것이다. 즉 일부변제자는 언제나 채권자와 공동으로만 채권자가 가지는 권리를 행사하여야 한다. 그리고 담보권과 같은 우선적 권리는 채권자와 대위자간에 우열을 인정하는 것이 타당할 것이다.
제3장에서는 대위자 상호간의 이해관계 조정에 관하여 살펴본다. 우선 제482조 제2항 제1호, 제2호 및 제3호상의 제3취득자는 채무자로부터 목적물을 취득한 제3취득자와 물상보증인으로부터 목적물을 취득한 자로 분류할 수 있다. 채무자는 채무에 대한 최종적인 책임을 부담하는 자이지만 물상보증인은 물적 유한책임을 부담하는 자이기에, 제3취득자의 지위도 서로 구별하여 다루어져야 할 것이다. 그리고 제482조 제2항 제1호에서 언급된 부기등기에 관한 논의를 정리해 본 후에 타당한 해석론을 제시해 보고자 한다.
한편 법정대위권자중에 물상보증인과 보증인을 겸하는 자(이중자격자)가 있는 경우에는 그 이중자격자를 보증인 및 물상보증인 각 1인으로, 즉 2인으로 계산하여 법정대위자가 상호간의 대위비율을 정하여야 한다.
제4장에서는 공동저당에서 물상보증인의 변제자대위와 후순위저당권자의 대위가 충돌하는 경우에 대하여 살펴본다. 물상보증인과 채무자 소유 또는 다른 물상보증인 소유의 부동산위의 후순위저당권자간에는 물상보증인의 변제자대위가 우선한다. 또한 물상보증인과 그의 소유부동산상의 후순위저당권자간에는 물상보증인이 변제자대위에 의하여 취득하는 선순위공동저당권으로부터 후순위저당권자가 물상대위법리의 유추적용에 의하여 물상보증인에 우선해서 변제를 받는다. 또한 동일한 물상보증인 소유의 부동산으로 이루어진 공동저당에서 물상보증인과 후순위저당권자간에는 후순위저당권자가 후순위저당권자의 대위에 의해서 다른 공동저당물상의 선순위공동저당권에 대위함으로써 물상보증인에 우선한다.
제5장에서는 민법 제485조의 채권자의 담보보존의무에 관하여 살펴본다. 금융기관과 보증인 사이의 담보보존면제특약은 신의칙․공서양속에 반하는 것이 아니므로 일응 유효한 것으로 보인다. 그러나 이러한 특약은 제한적으로 해석하는 경향이 있다. 채권자가 위 특약의 효력을 주장하는 것이 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당할 경우에는 위 특약의 효력은 제한되어 대위권자는 면책된다고 하여야 할 것이다. 그리고 금융거래의 원활화와 거래의 편의성, 경제적인 약자를 보호해야 한다는 현실적 요청을 전제로 앞으로 합리적인 해석을 통한 기준이 정립되어야 할 것이다.
결론에서는 변제자대위에 관한 민법 규정의 합리적인 해석을 통하여 문제점을 해결하도록 하고, 해석상 무리라고 생각되는 부분에 대하여는 타당한 입법론을 제시하였다.

목차 (Table of Contents)

• 第1章 序 論 1
• 第1節 論文의 目的 1
• 第2節 硏究의 範圍와 方法 3
• 1. 硏究의 範圍 3
• 2. 硏究의 方法 5
• 第3節 論文의 構成 6
• 第2章 代位者와 債務者의 關係 8
• 第1節 序說 8
• 第2節 移轉되는 權利 10
• 1. 原債權의 移轉 10
• 2. 契約의 取消權 및 解除權 12
• 3. 代位의 範圍 14
• 4. 根抵當權의 代位 14
• 가. 被擔保債權이 確定된 後 16
• 나. 被擔保債權이 確定되기 前 17
• 다. 根抵當權의 讓渡時 物上保證人의 同意 與否 24
• 第3節 原債權과 求償權의 關係 27
• 1. 別個 債權으로서의 原債權과 求償權 27
• 2. 原債權과 求償權의 主從的 競合 28
• 3. 原債權과 求償權의 消滅時效 29
• 4. 抗辯事由 31
• 5. 求償權에 관한 利率約定 問題 31
• 가. 約定利子 31
• 나. 遲延利子의 特約 32
• 6. 代位比率變更特約의 效力 38
• 가. 當事者間의 效力 39
• 나. 第3者에 대한 效力 39
• 第4節 債權者와 一部代位者間의 權利歸屬關係 41
• 1. 債權者와 一部代位者의 優劣 42
• 가. 우리나라의 學說과 判例 42
• 나. 日本의 學說과 判例 48
• 다. 金融實務界 現況 52
• 라. 結語 54
• 2. 數人이 시기를 달리하여 一部辨濟한 경우의 關係 56
• 가. 一部代位者의 附記登記 要否 56
• 나. 一部代位者間의 配當順位 57
• 다. 債權者의 擔保保存義務 58
• 라. 數人의 保證人이 있는 경우 - 保證機關間의 競合 59
• 第3章 代位者 相互間의 關係 62
• 第1節 序 說 62
• 第2節 保證人과 擔保目的物의 第3取得者와의 關係 64
• 1. 第482條 第2項의 解釋上 問題 64
• 가. 第482條 第2項의 第3取得者의 意味 65
• 나. 物上保證人을 保證人과 同一하게 取扱하여야 하는지 與否 76
• 다. 結語 79
• 2. 第3取得者와 物上保證人 相互間의 代位可能 與否 79
• 3. 代位의 附記登記 80
• 가. 附記登記를 요구하는 이유 80
• 나. 附記登記 時期 - “미리”의 解釋 85
• 다. 代位登記의 보전을 위한 假處分登記의 效力 89
• 라. 代位의 附記登記 適用 範圍 91
• 第3節 代位者 相互間의 具體的 關係 93
• 1. 債務者와 保證人間의 代位關係 93
• 2. 保證人과 物上保證人 相互間의 關係 93
• 3. 第3取得者 相互間의 關係 94
• 4. 物上保證人 相互間의 關係 96
• 5. 保證人과 連帶債務者 相互間의 關係 96
• 가. 保證人의 代位權 97
• 나. 連帶債務者의 代位權 97
• 第4節 物上保證人이 保證人을 兼하고 있는 경우의 責任範圍 99
• 1. 우리나라의 學說과 判例 100
• 가. 學說 100
• 나. 判例 103
• 2. 日本의 學說과 判例 104
• 가. 學說 104
• 나. 判例 111
• 3. 檢討 114
• 가. 保證人1人說에 대한 檢討 115
• 나. 物上保證人1人說에 대한 檢討 116
• 다. 資格選擇說에 대한 檢討 116
• 라. 2人說에 대한 檢討 117
• 마. 責任競合說에 대한 檢討 118
• 바. 結語 121
• 第4章 物上保證人과 後順位抵當權者의 關係 123
• 第1節 序說 123
• 第2節 衝突問題에 관한 一般論 126
• 1. 學說 126
• 가. 辨濟者代位優先說 126
• 나. 後順位抵當權者代位優先說 132
• 다. 先登記者優先說 137
• 2. 判例 139
• 가. 우리나라의 判例 139
• 나. 日本의 判例 141
• 3. 檢討 143
• 第3節 物上保證人의 代位와 後順位抵當權者 代位의 競合 144
• 1. 債務者所有의 共同抵當不動産上의 後順位抵當權者와 物上保證人의 優劣 145
• 가. 物上保證人의 優先的 保護 145
• 나. 同時配當과 異時配當의 不均衡 是正 146
• 다. 民法 第368條의 適用與否 149
• 2. 物上保證人과 物上保證人所有 共同抵當不動産上의 後順位抵當權者의 優劣 154
• 가. 物上保證人보다 後順位抵當權者가 優先하는 理由 154
• 나. 後順位抵當權者가 優先的으로 保護받기 위한 理論的 根據 155
• 다. 結語 157
• 3. 物上保證人所有의 共同抵當不動産上의 後順位抵當權者의 地位 158
• 가. 同一한 物上保證人所有의 不動産上의 物上保證人과 後順位抵當權者의 優劣 159
• 나. 物上保證人과 다른 物上保證人所有의 不動産上의 後順位抵當權者의 優劣 162
• 다. 物上保證人과 當該 不動産上의 後順位抵當權者와의 優劣 163
• 4. 後順位抵當權者 相互間의 關係 163
• 가. 物上保證人所有 不動産과 債務者所有 不動産上의 後順位抵當權者間의 優劣 163
• 나. 다른 物上保證人所有 不動産上의 後順位抵當權者間의 優劣 164
• 5. 整理 165
• 第5章 債權者의 擔保保存義務 166
• 第1節 序說 166
• 1. 債權者의 代位者에 대한 協力義務 166
• 2. 債權者의 債權證書 및 擔保物의 交付義務 167
• 第2節 第485條의 擔保保存義務 168
• 1. 擔保保存義務의 法的 性質 169
• 2. 免責의 要件 171
• 가. 法定代位權者의 存在 171
• 나. 債權者의 故意․過失로 인한 擔保의 喪失 또는 減少 172
• 3. 擔保保存義務違反의 效果 178
• 가. 法定代位權者의 免責 178
• 나. 第3取得者의 地位 183
• 第3節 擔保保存義務免除의 特約 190
• 1. 特約의 有效性 問題 190
• 가. 學說 191
• 나. 判例 192
• 다. 免除特約의 限界 192
• 라. 結語 193
• 2. 擔保의 交替와 免除特約 193
• 3. 免除特約과 信義則 違反․權利濫用의 問題 195
• 4. 免除特約과 擔保處分 後의 第3取得者의 關係 198
• 5. 整理 200
• 第6章 結 論 203
• 【附 錄】 208
• 【參 考 文 獻 】 212
• 【ABSTRACT】 223