개발행위허가에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 “건축물을 지을 수 있게 하려는 것을 주된 목적으로 소규모 토지의 법적 또는 물리적 현상을 변경하여 도시계획의 내용에 영향을 주는 행위”가 바로 국토계획법이 규율 대상으로 하는 개발행위라고 새로이 정의한다. 그 중에서도 개발행위의 핵심적 표지는 건축견련성과 도시계획관련성이다. 특히 도시계획과의 관계에서 개발행위허가의 핵심적인 쟁점들에 대한 해답을 도출할 실마리를 찾을 수 있게 된다. ① 개발행위허가를 단순히 물리적 형상변경의 허가로 국한할 수 없는 이유도, ② 우리 공법체계상 공간형성의 주도권이 도시계획가의 재량에 맡겨졌다고 볼 수 있는 이유도, ③ 개발행위허가가 강학상 특허이며 강한 재량성을 띠는 이유도 근본적으로는 개발행위와 도시계획의 관계에 대한 고찰로부터 도출된다.

위와 같은 관점에서 개발행위허가의 주요한 두 가지 기능을 조명하자면, 바로 ‘건축허용성 부여 기능’과 ‘건축단위 증감의 기능’이다. 양자 모두 도시계획의 내용으로 도시계획 차원에서 정해져야 할 요소이지만, 용도지역제 도시계획의 불완전성 등에 때문에 개별적인 행정행위가 ‘보충적’으로 개입할 수밖에 없게 되었다. 그러나 법상으로는 개발행위허가의 역할과 지위는 여전히 불분명하며 규율의 공백도 여럿 발견된다. 본 연구는 이를 규명하여 제도의 올바른 이해 방향을 제시하려 한다. 나아가 본 연구에서는 기능적 유사성을 지니는 지구단위계획과 개발행위허가의 관계를 명확히 하고, 또 건축허가와 완전히 구분되는 개발행위허가의 역할을 정립함으로써 개발행위허가의 법적 지위를 고찰해본다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study newly defines ‘Development Activities’ in National Land Planning and Utilization Act as “Activities on the small-sized land in order to construct buildings, which have a influence on city planning”. Above all, crucial elements of definition of Development Activities are the relation with construction and the relation with city planning. Especially the Answers to the important issues about ‘Permission for Development Activities’ are able to be found by contemplating relation between Development Activities and city planning. Such as ① the reason why Permission for Development Activities cannot be confined to physical properties, ② the reason why the state power has initiative on organizing urban spaces, and ③ the reason why Permission for Development Activities is “patent”under the Academic Meaning can be explained fundamentally.

Bearing in mind the previous points, primary roles of Permission for Development Activities are to grant development permission and to alter quantities of development unit. Both of them should be ruled by city planning, but incompleteness of system of Zoning Plan makes them complementally ruled by individual administrative acts. This Study will examine each primary role of Permission for Development Activities. Further, this study will clarify the relation between Permission for Development Activities and District-Unit Plans which have similar function to Permission for Development Activities, and clarify the role of Permission for Development Activities differentiated from Construction Administration. From the above, this study will define the legal position of Permission for Development Activities.

목차 (Table of Contents)

• 제 1 장 서론 1
• 제 1 절 연구의 목적 1
• 제 2 절 연구의 방법 3
• 제 2 장 개발행위허가의 개념 6
• 제 1 절 개발행위허가제도의 연혁 6
• I. 행위허가의 연원 6
• 1. 조선시가지계획령 6
• 2. 제정 도시계획법 7
• 3. 1971. 1. 19. 도시계획법 전부개정 8
• 4. 2000. 1. 28. 도시계획법 전부개정; 개발행위허가 명칭의 등장 8
• II. 개발행위허가제도 도입 9
• 1. 제도 도입의 배경 9
• 2. 제도 도입의 의의 11
• III. 개발행위의 명명(命名) 12
• 1. 용어 사용의 의의 12
• 2. 선천적 한계 14
• 3. 후천적 맥락과 의미의 변화 15
• 제 2 절 개발행위의 개념 17
• I. 개발행위의 정의 17
• II. 토지관련성 18
• III. 건축견련성 20
• 1. 서론 20
• 2. 건축견련성 20
• 가. 건축견련성의 의미 20
• 나. 건축견련성의 법적 근거 21
• 3. 타법상 개발과의 비교 22
• 가. 개발이익환수에 관한 법률상 개발 22
• 나. 먹는물관리법, 염관리법, 온천법상 개발 23
• IV. 도시계획관련성 24
• 1. 행정계획으로서의 도시계획 24
• 2. 도시계획과 개발행위 25
• 가. 도시계획의 선재(先在)와 영향관계 25
• 나. 도시계획의 요건화 26
• V. 소규모성 : 필지 단위에 대한 행위 27
• VI. 개발행위의 유형 28
• 1. 물리적 행위와 관념적 행위 28
• 가. 기존의 견해 29
• 나. 국토계획법의 취지와 개발행위 29
• 2. 실정법상 개발행위의 종류 30
• 가. 건축물의 건축(국토계획법 시행령 제51조 제1항 제1호) 31
• 나. 공작물의 설치(국토계획법 시행령 제51조 제1항 제2호) 33
• 다. 토지의 형질변경(국토계획법 시행령 제51조 제1항 제3호) 34
• 라. 토석채취(국토계획법 시행령 제51조 제1항 제4호) 36
• 마. 토지분할(국토계획법 시행령 제51조 제1항 제5호) 37
• 바. 물건의 장기적치(국토계획법 시행령 제51조 제1항 제6호) 38
• VII. 소결 ; 협의의 개발행위와 광의의 개발행위 39
• 제 3 절 개발행위허가의 법적성질 40
• I. 공공복리 종속성 40
• 1. 공간형성의 주도권(initiative) ; 토지재산권과 토지공개념(土地公槪念) 40
• 2. 개발행위허가의 공공복리 종속성 42
• II. 개발행위허가의 법적성질 44
• 1. 강학상 특허 44
• 2. 재량성 46
• 가. 재량행위 판단의 기준 46
• 나. 학설상의 대립 46
• 다. 판례 48
• 라. 소결 48
• 제 4 절 개발행위허가의 절차 50
• I. 신청서 제출 50
• II. 처리기간 51
• III. 도시계획사업시행자의 의견청취 51
• V. 도시계획위원회 심의 52
• VI. 조건부 허가 53
• 제 3 장 건축허용성과 개발행위허가 54
• 제 1 절 형질변경허가의 개념과 본질 54
• I. 성질 변경과 형상 변경 54
• 1. 개념의 의미 54
• 2. 구분의 인정례 55
• II. 형상변경으로 축소하는 견해의 연원 58
• III. 판례 견해의 검토 58
• 1. 종래의 설명 59
• 2. 형사판결과 해석상 문제 59
• 3. 행정판결과 해석상 문제 60
• 4. 소결 61
• 제 2 절 형질변경과 건축허용성 63
• I. 건축허용성의 개념 63
• II. 건축허용성의 부여 65
• 1. 지구단위계획 65
• 2. 도시계획사업 68
• 3. 개발행위허가(토지형질변경허가) 69
• 가. 의의 69
• 나. 다른 수단들과의 관계 70
• 다. 성질변경과 형상변경의 관계 71
• 라. 적용의 범위 72
• 4. 소결 ; 건축허용성 개념의 효용 72
• III. 건축허용성의 반영 75
• 1. 도시계획에의 반영 75
• 2. 지목변경 76
• 제 4 장 건축단위와 개발행위허가 78
• 제 1 절 건축단위의 의의 78
• I. 도시계획과 건축단위 78
• 1. 도시계획의 요소 78
• 2. 규율의 필요성 79
• 3. 규율의 수단 80
• II. 1필지 1대지 원칙 : 건축법상 대지요건 82
• 제 2 절 토지분할과 건축단위 84
• I. 개발행위로서 토지분할의 의미 84
• 1. 토지분할의 단위 84
• 2. 측량지적법상 필지분할과의 관계 85
• 3. 국토계획법 규정에 의한 토지분할의 분류 87
• II. 형질변경을 수반하는 토지분할 87
• 1. 의의 87
• 2. 분할의 요건 : 높은 재량성 89
• III. 단순토지분할 90
• 1. 의의 90
• 2. 단순토지분할의 요건 91
• 가. 개발행위허가 공통의 검토사항 91
• 나. 토지분할의 경우 개별적 검토사항 92
• IV. 분할의 제한 95
• 1. 건축법상 분할의 제한 95
• 2. 타 법상 분할의 제한 97
• 3. 지방자치단체의 자치법규에 의한 제한 99
• V. 허가 대상이 아닌 토지분할 100
• VI. 소결 : 현행 토지분할의 문제점 101
• 제 3 절 토지합병과 건축단위 105
• I. 토지합병의 의의 105
• II. 관계 규정 107
• 1. 건축법 시행령 제3조 107
• 2. 측량지적법 제80조 108
• III. 토지합병의 도시계획적 쟁점들 109
• 1. 건축허용성의 결부 109
• 2. 도시계획에 의한 구속 110
• 3. 측량지적법상 필지합병의 요부 112
• IV. 입법론 115
• 제 5 장 개발행위허가의 법적지위 116
• 제 1 절 서론 116
• 제 2 절 도시계획과 개발행위허가의 관계 116
• I. 도시계획의 위계 116
• II. 도시계획의 효력 117
• 1. 도시계획의 규율방식 117
• 2. 도시계획의 구속력 119
• III. 개발행위허가의 기능 120
• 1. 개발행위허가의 개입범위 120
• 2. 개발행위허가의 도시계획적 위상 121
• 가. 보조적 수단으로서의 의의 121
• 나. 도시계획적 기능의 수행 124
• 3. 도시계획과 개발행위허가의 이동(異同) 125
• 4. 지구단위계획과 개발행위허가 126
• 가. 제도의 중첩 126
• 나. 제도의 차이 128
• IV. 소결 ; 제도간 관계의 정립 129
• 1. 견해의 대립 129
• 가. 지구단위계획의 역할을 강화하는 안 129
• 나. 개발행위허가의 역할을 확대하는 안 131
• 2. 검토 132
• 제 3 절 건축허가와 개발행위허가의 관계 135
• I. 두 개의 건축허가 135
• II. 개발행위허가 의제의 의의 136
• 1. 서론 136
• 2. 의제조항의 유형 및 효과 136
• 3. 소결 137
• III. 제도간 관계에 대한 제언 138
• 제 6 장 결론 139
• 참 고 문 헌 141
• Abstract 147
• 감사의 글 149