팝업(Pop-up)광고 행위의 규제 = The Regulation of Pop-up Advertising

국문 초록 (Abstract)

이 글은 팝업광고에 관한 대법원 2010. 9. 30. 선고 2009도12238 판결에 대한 해설이다.
최근 우리나라에서는 인터넷, 정보통신 기술의 발전에 따라 새로운 유형의 분쟁들이 증가하고 있는데, 팝업(Pop-up)광고가 문제된 이 사건도 그러한 것들 중 하나이다. 특히 이 사건에서 문제된 팝업광고 형태는 그 둘레에 별도의 테두리가 없는 이른바 ‘레이어 팝업(Layer Pop-up)’으로서, 인터넷 포털사이트(Internet portal site) 홈페이지에 흡착되고 일체화되어 원래 화면과 구별하기 어려울 뿐만 아니라 그 화면에 인터넷 포털의 광고 대신 피고인들의 광고가 대체되어 출현한다는 점에서, 세계에서 그 유래를 찾아볼 수 없는 광고방식이다. 대상판결은 이처럼 세계 최초로 문제된 유형의 인터넷 팝업광고 행위에 대하여 형사법적으로 규제할 수 있는지 여부를 판단한 우리나라 최초의 판례라는 점에서 중요한 선례적 의미를 가진다.
우선, 피고인들의 팝업광고 행위가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목이 정한 부정경쟁행위에 해당하는지 여부와 관련하여, 대상판결은 기존의 우리나라 통설, 판례에 기초하여 팝업광고 행위가 위 부정경쟁행위에 해당하기 위한 요건을 상세히 설시하였다. 그리고 그 설시 법리에 따라 부정경쟁방지법 위반의 범죄 성립을 긍정함으로써 사회적인 해악이 큰 새로운 유형의 팝업광고 행위를 적절히 규제하였다는 점에서 그 의의가 매우 크다. 즉 대상판결은, 피고인들의 광고가 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나고, 피고인들의 광고 자체에는 그 출처가 전혀 표시되지 아니하였으며, 비록 피고인들의 광고가 이용자의 동의에 의해 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에만 나타나지만 반드시 그들에게만 노출되는 것은 아닐 뿐만 아니라, 인터넷 포털사이트의 홈페이지에 흡착되고 일체화된 형태이어서 동의한 이용자도 피고인들의 광고와 인터넷 포털사이트의 광고를 구분하기가 어려운 점 등에 비추어, 피고인들의 광고행위는 부정경쟁행위에 해당한다고 판결한 것이다. 또한, 대상판결은 제2연방항소법원의 WhenU 판결을 중심으로 하여 미국에서 전개되고 있는 소위 ‘상표사용이론(the trademark use theory)’을 그 논의국면이 다른 이 사건에 무분별하게 적용해서는 안 된다는 뜻을 내포하고 있다는 점에서도 그 의의를 찾을 수 있다.
한편, 대상판결은 피고인들의 팝업광고 행위가 형법 제314조 제2항(컴퓨터 등 장애 업무방해죄)의 범죄에는 해당하지 않는다고 판시하였다. 즉, 이용자의 동의에 따라 이 사건 프로그램이 설치된 해당 이용자의 컴퓨터 화면에서만 팝업광고가 나타나는 이상, 그것이 인터넷 포털사이트 홈페이지 서버나 팝업광고가 나타나는 개인용 컴퓨터의 정보처리에 장애를 발생시킨다고 할 수 없다는 이유로 위 죄의 성립을 부정하였다. 위 범죄에 의해서는 팝업광고의 규제에 한계가 있음을 분명히 한 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article discusses the Supreme Court's 2009do12238 decision rendered on September 30, 2009, dealing with a new type of pop-up advertising scheme.
With the advancement of the Internet and information technology, new types of disputes are increasing in Korea, and the dispute in this case arises from pop-up advertising, which is one of those new disputes. Especially, the pop-up advertising scheme at issue in this case, so called ‘layer pop-up’, is unprecedented, in that the pop-up has no frame around it, and is absorbed and integrated onto the homepage of an Internet portal site so as not to be distinguishable from the homepage screen, and the pop-up substitutes for the Internet portal's own ads. This case carries important precedential meanings since it is the first case in Korea in which the Korean Supreme Court determined for the first time in the world whether this type of pop-up advertising can be regulated by criminal law.
To begin with, this case is very significant since it deals with the issue of whether the pop-up advertising can be regulated as unfair competition pursuant to the § 2 (1) (B) of the Korean Unfair Competition Act. Specifically, this case provides the requirements in detail for the pop-up advertising to fall within the category of unfair competition based on the established judicial precedents and the commonly accepted views. The Court, then, moved to regulate, according to that requirements, the new type of pop-up advertising of the accused which caused much damage to our society, by ruling that the layer pop-up in this case constituted a crime under the Korean Unfair Competition Act. In other words, the Court held that the advertising of the accused in this case was unfair competition, in view of the facts that the pop-ups of the accused appeared in the form of a ‘layer pop-up’ with no distinctive indication of an origin in the pop-ups themselves, and the exposure to the pop-ups was not limited to those who consented on the installation of relevant programs although the pop-ups appeared only on the computer screens of those installers and furthermore, even the installers of the relevant programs had difficulty in distinguishing the ads of the accused and those of the Internet portal for the reason that the pop-ups were absorbed and integrated onto the homepage of the Internet portal site. Also, this case is meaningful in that it implies that the so-called ‘trademark use theory’ primarily discussed and developed in WhenU case decision by the Second Circuit of the U.S. should not be applied indiscreetly to this case dealing with a different fact situation from that theory.
Meanwhile, it was held that the pop-up advertising of the accused did not constitute a crime under the Korean Criminal Act § 314 ② (Interference with Business by Making an Impediment in Data-Processing). The court reasoned that the pop-up advertising did not cause any impediment to data-processing of individual installers' computers on which such pop-ups appeared or any impediment to the server of the Internet portal as long as the layer advertising popped up only in the computer screens of users in which relevant programs were installed with the consent thereof.
This makes it clear that § 314 ② of the Criminal Act has limits in regulating pop-up advertising.

참고문헌 (Reference)

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