使用者 指示權에 관한 硏究

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In employment relations, the employer's directions should be based on employment contracts. Even though employment contracts are valid between the employee and the employer, the directions have a legal limit. Employer's directions should be regulated

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 사용자 지시권이 근로계약상 인정되는 사용자의 고유한 권리임을 전제로 그 이론적 기초를 명확히 하고, 사용자 지시권의 내재적 한계와 제한의 결정원리를 수립함으로써 그 구체적 내용의 정당성을 판단함을 목표로 한 것이다.
근로관계는 근로계약의 체결을 통해서 형성된다. 그러나 근로계약은 ‘노무의 타인결정성’이라는 특성을 가지고 있기 때문에 근로(계약)관계는 사용자 지시권을 본질적 요소로 하게 된다. 다만 근로(계약)관계는 기본적으로 임금과

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론
• Ⅰ. 문제의 제기 1
• Ⅱ. 연구의 목적과 논점의 제시 4
• 1. 연구의 목적 4
• 2. 논점의 제시 6
• Ⅲ. 연구의 범위와 방법 7
• 1. 연구의 범위 7
• 2. 연구의 방법 9
• 제2장 사용자 지시권의 이론적 기초
• 제1절 사용자 지시권의 개념 11
• Ⅰ. 용어의 정리 11
• Ⅱ. 독일에서의 사용자 지시권의 개념 13
• Ⅲ. 사용자 지시권과 유사한 개념 15
• 1. 대법원 판례의 태도 15
• 2. 사용자 지시권과 유사한 개념의 검토 16
• 1) 경영권과 사용자 지시권의 관계 16
• 2) 인사권과 사용자 지시권의 관계 19
• 3) 시설관리권과 사용자 지시권의 관계 21
• 4) 징계권과 사용자 지시권의 관계 22
• 5) 해고권과 사용자 지시권의 관계 23
• 3. 요약정리 24
• 제2절 사용자 지시권의 법적 근거와 법원성(法源性) 판단 25
• Ⅰ. 법적 근거에 관한 이론적 발전 26
• 1. 근로관계의 본질로부터 구하는 입장 26
• 2. 근로계약으로부터 구하는 입장 28
• 1) 초기의 계약설 28
• 2) 근로계약설 29
• 3. 근로관계에 인정되는 내재적 제도로부터 구하는 입장 30
• 1) Böker의 견해 31
• 2) Birk의 견해 32
• 4. 계약과 법질서의 조화의 필요성 34
• 1) 학설에 대한 비판 34
• 2) 私見 34
• Ⅱ. 근로계약과 사용자 지시권 35
• 1. 사용자 지시권의 계약적 특성 35
• 2. 근로계약의 특수성과의 관계 36
• 1) 근로계약의 본질적 요소 36
• 2) 사적자치의 원칙의 적용 37
• 3) 근로조건 대등결정의 원칙의 적용 37
• Ⅲ. 사용자 지시권의 법원성(法源性) 판단 38
• 1. 노동법의 구성요소와 법원(法源) 38
• 2. 노동법의 법원(法源)으로서의 사용자 지시권 39
• 제3절 사용자 지시권의 법적 성격 41
• Ⅰ. 채권법상 권리인가 노동법상 독자적인 권리인가 41
• 1. 채권법상 권리로서 사용자 지시권 42
• 2. 노동법의 독자성에 기한 사용자 지시권 43
• 1) 인격적 종속성설 43
• 2) 조직적 종속성설 44
• 3) 학설의 검토 45
• 3. 소결 47
• Ⅱ. 형성권인가 청구권인가 47
• 1. 형성권설의 이론적 전개 48
• 1) Bötticher의 견해 48
• 2) Söllner의 견해 49
• 3) Adomeit의 견해 51
• 4) Böttner의 견해 52
• 5) Zapf의 견해 54
• 6) 요약정리 56
• 2. 청구권설의 이론적 전개 56
• 1) Böker의 견해 57
• 2) Gast의 견해 58
• 3) 요약정리 59
• 3. 소결 60
• 제4절 사용자 지시권의 기능과 대상범위 62
• Ⅰ. 노무급부 구체화기능 62
• 1. 노무급부의 보충적 구체화 64
• 2. 근로자의 조직․배치 64
• 3. 대상범위 66
• Ⅱ. 사업장 질서유지 기능 67
• 1. 사업장 질서 및 근로자의 행태에 관한 규율 67
• 2. 대상범위 68
• 제5절 사용자 지시권에 관한 입법례 검토 69
• Ⅰ. 독일 영업령(GewO) 제106조 69
• 1. 독일 영업령 제106조의 규정 취지 69
• 2. 독일 영업령 제106조의 내용 71
• 1) 독일 경영조직법 제87조 1항과의 관계 72
• 2) 독일 민법 제315조와의 관계 73
• 3) 독일채권법현대화법률(개정민법) 제241조 2항과의 관계 74
• Ⅱ. 스위스 채무법 제321조 d 74
• 1. 스위스 채무법 제321조 d의 의의 74
• 2. 스위스 채무법 제321조 d의 내용과 한계 75
• Ⅲ. 소결 75
• 제3장 사용자 지시권의 내재적 한계와 제한의 결정원리
• 제1절 사용자 지시권의 내재적 한계로서 고려해야 할 요소들 78
• Ⅰ. 근로조건 대등결정의 원칙 78
• Ⅱ. 근로자 자기결정의 원칙 80
• Ⅲ. 균등대우의 원칙 83
• 제2절 헌법상 기본권조항과 강행법규에 의한 제한 84
• Ⅰ. 헌법상 기본권 조항에 의한 제한 84
• 1. 헌법상 근로자의 기본권 보호 86
• 1) 근로자의 인격권 보호 86
• 2) 기타 근로자의 기본권 보호 87
• 2. 민법상 일반조항에 의한 사용자 지시권의 제한 87
• Ⅱ. 강행법규에 의한 사용자 지시권의 제한 88
• 제3절 단체협약, 취업규칙, 근로계약, 경영관행에 의한 제한 90
• Ⅰ. 단체협약과 사용자 지시권 90
• 1. 단체협약의 직률적 효력과의 관계 91
• 2. 단체협약에 의한 사용자 지시권의 설정 92
• 1) 단체협약의 자동적 효력과의 관계 92
• 2) 유리한 조건 우선의 원칙과의 관계 93
• 3. 단체협약에 의한 사용자 지시권의 제한 94
• 1) 단체협약과 개별계약과의 문제 94
• 2) 근로자의 노무급부의무와 협약자치의 한계 95
• 3) 노동조합의 대표성 문제 96
• 4) 사용자 지시권에 관한 협약상 유보조항 97
• 4. 소결 97
• Ⅱ. 취업규칙과 사용자 지시권 98
• 1. 취업규칙의 특수성 99
• 1) 취업규칙의 양자택일 문제 100
• 2) 사용자의 작성의무 100
• 2. 유리한 조건 우선의 원칙의 적용과 취업규칙의 변경 101
• 3. 취업규칙에 의한 사용자 지시권의 설정 및 제한 102
• 1) 취업규칙에 의한 사용자 지시권의 설정 102
• 2) 취업규칙에 의한 사용자 지시권의 제한 103
• 4. 소결 103
• Ⅲ. 근로계약과 사용자 지시권 104
• Ⅳ. 경영관행과 사용자 지시권 105
• 1. 경영관행의 법적 의의 105
• 2. 경영관행에 의한 사용자 지시권의 설정 및 제한 106
• 1) 사용자 지시권을 설정하는 관행 106
• 2) 사용자 지시권을 제한하는 관행 107
• Ⅴ. 요약정리 107
• 제4절 사용자 지시권의 단계별 제한방법 108
• Ⅰ. 제1단계 - 근로계약의 해석 108
• 1. 채용시의 합의 109
• 1) 채용시 특정적 합의 110
• 2) 채용시 포괄적 합의 111
• 3) 구인광고의 문제 112
• 2. 근로계약의 전개과정에서 급부내용의 변경 113
• Ⅱ. 제2단계 - 사용자 지시권의 내용통제 114
• 1. 내용통제의 의의 114
• 2. 근로계약의 내용통제 115
• 1) 의의 115
• 2) 독일의 판례와 학설의 태도 116
• 3. 사용자 지시권에 대한 내용통제의 필요성 117
• 1) 자기결정․대등교섭의 보장 117
• 2) 공정한 이익조정의 실현 119
• 4. 내용통제의 실정법적 근거 120
• 5. 내용통제의 구체적 방법 121
• 1) 가정적 자유의사 121
• 2) 객관적 이익형량 122
• (1) 사용자의 이익 123
• (2) 근로자의 이익 123
• 3) 소결 124
• 6. 내용통제의 효과 125
• 7. 요약정리 126
• Ⅲ. 제3단계 - 사용자 지시권의 행사규제 128
• 1. 행사규제의 의의 128
• 2. 행사규제의 법적 근거 129
• 1) 권리남용의 법리 129
• 2) 사용자의 배려의무 129
• 3) 독일민법 제315조와의 관계 130
• 4) 소결 131
• 3. 행사규제의 요건 133
• 1) 실체적 요건 133
• (1) 동기와 목적의 확인 133
• (2) 구체적 이익형량 133
• 2) 절차적 요건 135
• 4. 권리남용에 의한 사후적 행사규제의 한계 136
• Ⅳ. 요약정리 137
• 제4장 사용자 지시권의 구체적 내용과 정당성 판단
• 제1절 구체적 내용의 3가지 분류 139
• 제2절 노무급부 구체화와 관련된 지시 140
• Ⅰ. 일상적인 노무급부의 지시 140
• 1. 노무급부의무와의 관련성 140
• 2. 본래의 직무와 관련되지 않은 지시 141
• 3. 위험한 작업의 지시 143
• 4. 출장명령 145
• 1) 개념과 유형 145
• 2) 일상적 노무제공형 출장명령 146
• Ⅱ. 근로시간 및 휴게ㆍ휴가와 관련된 지시 147
• 1. 작업대기 147
• 1) 독일에서의 유형화 147
• 2) 사용자 지시권으로서의 작업대기 148
• 2. 근무일정의 변경권 149
• 3. 연차유급휴가의 시기변경권 150
• 4. 변형근로시간제와 사용자 지시권의 제한 153
• 1) 선택적 근로시간제 153
• 2) 재량근로의 인정근로시간제 154
• 3) 소결 155
• 제3절 근로자 조직화와 관련된 지시 156
• Ⅰ. 배치전환 156
• 1. 사용자 지시권으로서의 배치전환 156
• 2. 배치전환의 구체적인 제한 159
• 1) 근로계약의 해석 159
• (1) 업무상 필요성의 범위 159
• (2) 직종 내지 근무지 한정의 합의 159
• (3) 취업규칙상 배치전환규정 160
• 2) 배치전환의 내용통제 162
• 3) 배치전환의 행사규제 162
• (1) 근기법 제30조 1항에 의한 정당성 판단 162
• (2) 권리남용법리에 의한 판단 163
• 3. 소결 166
• Ⅱ. 대기발령 166
• 1. 사용자 지시권으로서의 대기발령 166
• 2. 대기발령의 구체적인 제한 169
• 1) 실체적 판단 170
• 2) 절차적 판단 170
• 3. 대기발령에 이은 당연퇴직의 문제 171
• Ⅲ. 휴직명령 172
• 1. 사용자 지시권으로서의 휴직명령 172
• 2. 근로자의 휴직신청 및 징계처분과의 관계 172
• 3. 징계로서의 휴직명령과 사용자 지시권으로서의 휴직명령의 구분 173
• 4. 휴직명령의 구체적 제한 173
• 1) 징계로서의 휴직명령의 제한 174
• 2) 사용자 지시권으로서의 휴직명령의 제한 174
• Ⅳ. 교육훈련참가명령 175
• 1. 사용자 지시권으로서의 교육훈련참가명령 175
• 2. 교육훈련참가명령의 구체적 제한 175
• 1) 노무급부관련성 176
• 2) 강행법규위반 177
• 제4절 사업장 질서유지와 관련된 지시 178
• Ⅰ. 근로자의 헌법상 기본권과 관련된 지시 178
• 1. 두발과 복장에 관한 규제 179
• 1) 사용자 지시권으로서의 규제 179
• 2) 미국 판례의 소개 181
• (1) 남성 종업원에 대한 장발금지규정 181
• (2) 남성의 넥타이 착용과 여성의 제복 183
• (3) 요약정리 184
• 2. 소지품 검사 184
• 1) 사용자 지시권으로서의 소지품 검사 185
• 2) 소지품 검사의 정당성 판단 185
• 3) 소지품 검사의 한계 187
• 3. 시말서 제출명령 187
• 1) 사용자 지시권으로서의 시말서 제출명령 187
• 2) 헌법상 양심의 자유와의 관계 189
• 3) 근로자의 인격권 침해와의 관계 191
• 4) 근로자의 제출거부에 대한 효과 191
• (1) 징계처분의 대상이 되는지 여부 192
• (2) 인사고과에 반영되는지 여부 192
• 5) 소결 193
• 4. 건강검진명령 194
• 1) 사용자의 건강검진실시의무 194
• 2) 사용자 지시권으로서의 수진명령 195
• 3) 취업규칙규정에 근거한 사용자의 수진명령 195
• 4) 수진명령의 내용통제 196
• 5) 수진명령의 행사규제 197
• (1) 최소한의 외적 침습 197
• (2) 검진받을 의사를 선택할 자유 197
• 6) 참고판례: 오비히로전보전화국(NTT)事件 198
• 5. 흡연금지조치 199
• 1) 사용자 지시권으로서의 건물 내 흡연금지조치 199
• 2) 흡연금지조치의 한계 200
• 3) 흡연근로자와 비흡연근로자의 헌법상 기본권 충돌 200
• Ⅱ. 노동조합과 관련된 지시 200
• 1. 근로3권과 사용자 지시권 202
• 1) 노동조합과 사용자 지시권 203
• 2) 쟁의행위와 사용자 지시권 205
• 2. 부당노동행위와 사용자 지시권 207
• 3. 유인물 배포 및 선전물 부착의 규제 208
• 1) 유인물 배포의 규제 209
• (1) 근로자의 신의칙상 부수적 의무 209
• (2) 휴게 자유이용의 원칙 209
• (3) 사업장 밖에서의 유인물 배포의 규제 210
• (4) 구체적 위험설 210
• 2) 선전물 부착의 규제 212
• (1) 판례와 학설의 태도 212
• (2) 정당성 판단 213
• 3) 요약정리 214
• 4. 소결 215
• 제5장 사용자의 지시에 대한 불응의 효과
• 제1절 사용자의 정당한 지시에 대한 위반의 효과 217
• Ⅰ. 계약위반의 효과 218
• 1. 사용자의 정당한 지시에 반하여 노무를 제공하지 않은 경우 218
• 2. 사용자의 정당한 지시에 따른 노무의 제공은 있었으나 불완전이행인 경우 219
• 3. 사용자의 정당한 지시에 따른 노무의 제공은 있었으나 손해가 발생한 경우 221
• Ⅱ. 기업질서위반의 효과 223
• 제2절 사용자의 부당한 지시의 유형과 구제절차 224
• Ⅰ. 사용자의 부당한 지시의 유형과 그 효과 224
• 1. 사용자의 위법한 지시 224
• 2. 사용자의 안전배려의무를 위반한 지시 225
• 3. 단체협약 또는 취업규칙, 경영관행에 반하는 지시 226
• 4. 근로계약의 범위를 벗어난 지시 227
• Ⅱ. 사용자의 부당한 지시에 대한 구제절차 228
• 1. 노동위원회에 의한 구제 228
• 2. 법원에 의한 구제 229
• 3. 효력정지 가처분제도의 활용방안 230
• 제6장 요약 및 결어
• 참 고 문 헌 240
• Abstract 256