국가공무원법 제64조상 영리업무 및 겸직 제한에 관한 헌법적 고찰

국문 초록 (Abstract)

국가공무원법 제64조는 공무원의 영리업무를 제한하고 공무 외 직무에 대한 겸직허가제를 규정하고 있다. 현행 제도는 공무원의 직무전념성, 공정성, 청렴성 및 공직에 대한 국민의 신뢰 확보를 목적으로 정당화되어 왔으나, 공무원의 외부 경제활동 및 표현활동 전반에 대하여 광범위한 사전적 통제를 가능하게 한다는 점에서 헌법적 문제의 소지가 있다.
본 논문은 국가공무원법 제64조상 영리업무 및 겸직 제한이 직업의 자유, 표현의 자유, 사생활의 자유 및 개인정보자기결정권을 어떠한 방식으로 제한하는지를 검토하고, 그 제한이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙과 명확성원칙에 비추어 정당화될 수 있는지를 분석하였다.
우선 현행 겸직허가제는 형식적으로는 직업수행의 자유 제한의 구조를 취하고 있으나, 활동 개시 이전 단계에서 사전허가를 요구하고 무허가 활동에 대하여 제재를 예정하고 있다는 점에서 실질적으로는 직업선택의 자유 제한요소를 포함하고 있음을 논증하였다. 이 경우 허가 여부가 직무전념성, 공직 신뢰, 이해충돌 우려 등 추상적 기준에 따라 판단된다는 점에서 광범위한 행정재량의 문제가 발생할 수 있음을 지적하였다.
또한 본 논문은 국가공무원법 제64조상 겸직허가제가 헌법상 사전검열에 해당한다고 보기는 어려우나, 강의·저술·출판·온라인 콘텐츠 제작 등 경제적 요소와 표현적 요소가 결합된 활동에 대하여 사전허가 구조가 적용되는 경우, 공무원은 허용 범위를 명확히 예측하기 어려운 상태에서 자기검열과 위축효과를 경험할 가능성이 있으며, 이는 표현의 자유에 대한 제한으로 이어질 수 있음을 검토하였다.
아울러 현행 제도는 근무 외 활동에 관한 정보제출 및 지속적 관리·감독 구조를 통하여 사생활의 자유 및 개인정보자기결정권에도 중첩적 제한을 초래할 수 있으며, 영리업무·겸직 개념 및 계속성 판단 기준의 불명확성은 명확성원칙 위반의 문제를 야기할 수 있음을 분석하였다.
종합하면 국가공무원법 제64조상 영리업무 및 겸직 제한은 공익적 목적의 정당성은 인정될 수 있으나, 사전허가 중심의 예방적 통제 구조와 추상적 판단 기준 및 광범위한 재량 구조가 결합됨으로써 기본권 제한의 범위를 과도하게 확대하고 있다는 점에서 헌법적 한계를 가진다. 이에 본 논문은 직무 관련성과 실질적 이해충돌 가능성을 중심으로 규율 범위를 재구성하고, 포괄적 사전허가 방식에서 사후적·개별적 통제 중심 구조로 전환할 필요가 있음을 제시하였다.

목차 (Table of Contents)

• 목 차
• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 3
• 제2장 국가공무원 겸직규율의 형성과 헌법적 구조 4
• 제1절 기존 논의의 경향과 한계 4
• 제2절 국가공무원 겸직규율의 형성과 변천 5
• 제3절 전통적 공무원관과 현대 헌법질서의 긴장 7
• 제4절 현행 겸직허가제의 사전통제 구조와 규율 특징 9
• 제5절 겸직규율과 기본권 보장의 헌법적 긴장구조 13
• 제3장 직업의 자유 침해 여부 16
• 제1절 직업의 자유의 보호영역 16
• 1. 직업의 자유의 의의와 보호범위 16
• 2. 직업선택의 자유와 직업수행의 자유 17
• 3. 공무원의 지위와 직업의 자유 19
• 제2절 직업의 자유 제한과 단계이론의 구조 19
• 1. 기본권 침해 심사의 구조와 제한·침해의 구별 19
• 2. 직업의 자유 제한과 단계이론의 기능 21
• 3. 단계이론의 체계와 심사기준 22
• （1） 직업수행의 자유 제한 22
• （2） 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한 22
• （3） 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한 24
• （4） 단계이론과 실질적 제한효과 중심 해석의 필요성 26
• 제3절 국가공무원법 제64조의 규율 구조와 단계이론 적용의 한계 28
• 1. 국가공무원법 제64조의 규율 구조 28
• 2. 국가공무원 겸직 제한에 대한 헌법재판소의 입장 29
• （1） 직업수행의 자유 제한으로서의 파악 29
• （2） 공직의 특수성과 내부적 복무규율의 관점 30
• （3） 공직의 청렴성·공정성·직무전념의무 강조 31
• （4） 완화된 심사구조의 적용 32
• 3. 일반허가제와의 비교 및 국가공무원 겸직허가제의 특수성 33
• （1） 일반허가제의 구조와 심사 원리 33
• （2） 국가공무원 겸직허가제의 구조적 특수성 33
• （3） 일반허가제와의 구조적 차이 및 심사강도 문제 34
• 4. 겸직허가제의 기본권 제한 구조와 제한효과 36
• （1） 겸직허가제의 구조적 특성과 실질적 진입 제한효과 36
• （2） 겸직허가제의 관리·감독 구조와 중첩적 제한효과 37
• 5. 현대 경제환경 변화와 겸직 개념의 변화 38
• 6. 직업수행 자유 제한설에 대한 비판적 검토 39
• （1） 형식적 직업분류 방식의 한계 39
• （2） 실질적 제한효과 중심 해석의 필요성 39
• （3） 활동 개시 자체를 제한하는 구조의 문제 40
• （4） 공무원 신분에 따른 외부적 제한의 성격 41
• （5） 직업선택의 자유 제한 요소와 강한 제한효과 41
• （6） 소결 42
• 제4절 과잉금지원칙에 따른 정당화 판단 43
• 1. 단계이론에 따른 제한유형과 심사강도 43
• 2. 구성 요소별 정당화 판단 44
• （1） 구성 요소별 정당화 판단을 위한 심사기준 44
• ① 목적정당성 44
• ② 수단적합성 45
• ③ 침해최소성 45
• ④ 법익균형성 47
• （2） 사전허가에 대한 정당화 판단 54
• ① 목적정당성 54
• ② 수단적합성 54
• ③ 침해최소성 55
• ④ 법익균형성 57
• ⑤ 소결 59
• （3） 허가 기준에 대한 정당화 판단 61
• ① 목적정당성 61
• ② 수단적합성 61
• ③ 침해최소성 62
• ④ 법익균형성 64
• ⑤ 소결 66
• （4） 재량에 대한 정당화 판단 67
• ① 목적정당성 68
• ② 수단적합성 68
• ③ 침해최소성 68
• ④ 법익균형성 70
• ⑤ 소결 72
• （5） 불허 효과에 대한 정당화 판단 73
• ① 목적정당성 74
• ② 수단적합성 74
• ③ 침해최소성 74
• ④ 법익균형성 76
• ⑤ 소결 78
• 3. 구조적 결합에 따른 기본권 제한의 종합적 평가 80
• 제5절 명확성원칙에 따른 정당화 판단 81
• 1. 영리업무·겸직 개념의 불명확성 83
• 2. 계속성 기준의 모호성과 자의적 해석 가능성 84
• 제6절 소결 85
• 제4장 표현의 자유 침해 여부 87
• 제1절 표현행위의 경제적 기반과 실질적 표현의 자유 제한 87
• 제2절 표현의 자유의 헌법적 의의와 사전적 제한의 금지 89
• 제3절 표현의 자유의 우월적 지위 90
• 제4절 국가공무원법 제64조의 적용과 표현의 자유 제한 90
• 제5절 표현활동에 대한 사전허가 구조와 위축효과 92
• 제6절 명확성원칙의 엄격한 적용과 사전허가 구조의 위축효과 95
• 제7절 명백·현존하는 위험 원칙과 추상적 위험에 의한 사전규제 96
• 제8절 필요 최소한도의 규제수단 선택 원칙과 표현의 자유 위축효과 99
• 제9절 소결 101
• 제5장 사생활의 자유 및 개인정보자기결정권 침해 여부 104
• 제1절 기본권의 의의 및 보호범위 104
• 1. 사생활의 자유의 의의와 보호범위 104
• 2. 개인정보자기결정권의 의의와 헌법적 근거 105
• 제2절 심사기준 107
• 1. 사생활의 자유 제한의 심사기준과 영역이론 107
• 2. 개인정보자기결정권 제한의 심사기준 108
• 제3절 국가공무원법 제64조에 따른 기본권 제한의 구조와 침해 판단 110
• 1. 근무 외 활동의 유형과 생활영역에 따른 구분 110
• 2. 겸직허가제의 감시 구조와 기본권 제한의 특수성 112
• 3. 감시·정보제출 구조와 기본권의 결합적 제한 및 정당화 요구 113
• 4. 규범명확성원칙 위반 여부 115
• 5. 목적구속성원칙 위반 여부 116
• 6. 강화된 심사기준의 요구 118
• 7. 사전허가와 정보수집 결합에 따른 이중적 기본권 제한 구조 118
• 제4절 소결 119
• 제6장 기본권 보장에 적절한 겸직허가제의 모습 121
• 제1절 겸직규율이 준수해야 할 헌법적 원칙 121
• 제2절 기본권 침해를 최소화하는 겸직규율의 법제 설계 122
• 1. 겸직규율 대상의 한정과 직무 관련성에 기한 규율 기준의 정립 122
• 2. 사전허가 중심 규율의 전환과 사후적·개별적 통제 구조의 정립 124
• 3. 이해충돌 관리 중심으로의 겸직규율 패러다임 전환 125
• 4. 표현활동에 대한 사전적 통제 금지와 엄격한 제한 기준 126
• 5. 개인정보자기결정권 보호를 위한 정보수집·이용의 엄격한 통제 구조 127
• 제3절 국가공무원법 제64조 개정안（예시） 129
• 제7장 결론 134
• 참고문헌 138
• 부록 143
• ABSTRACT 154
• 감사의 글 157