條例制定權의 限界에 관한 硏究 = (A)study on the limits of local governments' authority to enact ordinance

국문 초록 (Abstract)

우리 헌법은 제헌헌법 이래 지방자치를 보장해 왔지만, 1961년 이후 권위주의 정권하에서 지방자치는 사실상 중단되었다. 그러다가 정치·사회 전반에 걸친 민주화의 일환으로 1991년에 지방자치가 부활되어, 활발하게 지방자치가 이루어지고 있다.
지방자치단체가 지역적 사무를 주민의 의사에 따라 자주적으로 수행하기 위해서는 그 근거와 기준 및 한계를 정하는 규범을 스스로 정할 수 있어야한다. 그리하여 헌법도 지방자치의 제도적 보장의 일환으로 지방자치단체에 자치입법권을 부여하고 있다. 자치입법권의 핵심은 조례제정권에 있는 바, 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정하는 규범으로서 주민의사의 표현으로 간주되기 때문이다. 조례제정권의 성질에 관해서는 자주입법으로 보는 견해와 위임입법으로 보는 견해가 있고, 전자는 다시 고유권설에 입각한 견해와 전래권설에 입각한 견해로 나뉘나, 오늘날 통설은 전래권설적 자주입법설이다.
조례제정권의 한계는 사항적 범위(어떤 사항에 대해서 조례를 제정할 수 있는가)의 문제와 법률과의 관계에서 조례로서 어디까지 규율할 수 있는가의 문제로 나눌 수 있다.
조례제정권의 사항적 범위는, 조례는 지방자치단체의 사무에 관해서만 정할 수 있다는 것을 뜻한다. 전통적 사무구분론에 의하면 지방자치단체의 사무는 자치사무와 단체위임사무를 가리키며, 기관위임사무는 지방자치단체의 사무가 아니므로 법령의 위임이 없는 한 조례의 규율대상이 되지 않는다. 그러나 이러한 전통적 사무구분론은 오늘날 더 이상 유지되기 어려우며, 특히 기관위임사무를 폐지하여 지방자치단체에 이관하거나 그것이 불가능한 경우에는 국가가 직접 처리하는 방향으로 입법적 개선이 필요하다.
조례와 법률과의 관계는 법률우위의 문제와 법률유보의 문제로 대별된다.
먼저, 조례에도 법률우위의 원칙이 적용되어 법령에 위반되는 조례는 위법한 조례로서 효력이 없음은 당연하다. 그러나 실제로 문제되는 것은 어떤 경우에 조례가 법령에 위반되는 것으로 볼 것인가 하는 것이다. 이에 관한 이론이 법률선점론 이지만, 오늘날은 법률의 선점영역에 대한 해석을 크게 완화하여 법령과 동일한 목적으로 동일한 대상에 대하여 법령보다 강화된 규제를 하는 조례(이른바 초과조례)나, 법령과 동일한 목적으로 동일한 방법과 기준에 따라 규제하되 그 규제의 대상을 추가하는 조례(이른바 추가조례)도 일정한 요건 하에서 인정하고 있다.
조례와 법률유보의 문제에 있어서는, 조례의 제정에 일반적으로 법률의 위임이 필요하지 않다는 데 학설과 판례가 일치한다. 그러나 지방자치법은 제15조 단서에서 조례로써 주민의 권리제한·의무부과 또는 벌칙에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임을 요구하고 있다. 이에 관해서는 헌법상의 기본권제한의 법률유보원칙 및 죄형법정주의에 비추어 당연한 규정이라는 견해가 다수설과 판례의 입장이다. 그러나 지방자치단체의 조례제정권은 헌법 제117조 제1항에 의하여 직접 부여된 것이고, 법률로써도 이를 제한할 수 없으며, 조례가 법률에 준하는 성질을 가진다고 보면, 적어도 자치사무에 관해서는 법률의 위임 없이도 조례로써 주민의 권리제한·의무부과에 관한 사항이나 일정한 범위 내의 벌칙을 정할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 지방자치법 제15조 단서는 자치사무에 관해서는 위헌으로 판단된다.
다원화된 현대국가에서 지방자치의 활성화는 행정의 민주화와 지역균형 발전을 위하여 당위의 과제이다. 지방자치의 활성화를 위해서는 여러 가지 제도적 개선이 필요하지만, 특히 조례제정권의 범위를 확대하여 지방자치단체가 지역적 사무를 자주적으로 결정·처리할 수 있도록 하여야 한다. 이를 위해서 중앙정부 차원에서는 국가와 지방자치단체 간의 사무를 재배분하고 지방자치단체의 자치권을 강화하는 방향으로 법과 제도를 개선하여야 하며, 지방자치단체는 지역의 문제를 자기책임 하에 자주적으로 처리할 수 있는 역량을 길러야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Constitution of Korea had guaranteed local autonomy since the establishment of the Constitution, but it was stopped under authoritarian government in 1961. Later, however, as a part of political and social democratization, local autonomy was recovered in 1991, and it is active these days.
A local government should be allowed to set its own norms of ground, basis and limitation for the independent execution of local affairs according to the residents’ intention. The Constitution grants the autonomous legislative power to local governments as a part of guarantee of local autonomy. The core of the autonomous legislative power is the ordinance-enacting power because the ordinances, which are decided by local assemblies, are considered as expression of the residents’ intention. There are two views about the legal character of the ordinance-enacting power. The one is that it is the autonomous legislation, and the other is that it is the delegated legislation. The former view is also divided over two theories. The one is the proper right theory, and the other is the derived right theory. But now, the autonomous legislation theory based on the derived right theory is widely accepted.
The problem of limit of the ordinance-enacting power contains two aspects. The one is the scope of the ordinance-enacting power(what kinds of affairs can be the object of the enactment of ordinance) and the other is the limit of the ordinance-enacting power (how far the ordinance can regulate objects in comparison with the parliamentary act).
The subject scope of the ordinance-enacting power means that the ordinance can regulate only the local government’s affairs. According to the traditional theory of affairs classification, the local government’s affairs are composed of the autonomous affairs and the entrusted affairs. Unless there is the delegation by the parliamentary act, the affairs entrusted to organs are not to be object of the ordinance because they are not the affairs of the local government. The traditional theory of affairs classification, however, has not been significant these days. Therefore, the national government should abolish the entrusted affairs of organ and transfer them to the local governments. If it is impossible, the national government should handle them by itself. It can be achieved only by amendment of present laws.
The problem of relationship between the ordinance and the parliamentary act is divided into a question of the superiority of the parliamentary act and a question of the reservation to the parliamentary act.
It is natural that the ordinance that violates the parliamentary act is null and void because a principle of the superiority of the parliamentary act is applied to the ordinance. But the real problem is when an ordinance which seems to conflict with the parliamentary act should be considered as violating it. The theory of the preoccupation by the parliamentary act was devised to answer this question. However, the content of the theory has been considerably mitigated, so the additional ordinance, which has more strict regulations than the parliamentary act on same purpose and objects, and the extra ordinance, which has more objects than the parliamentary act on same purpose and standards, are approved under certain requirements.
In the question of ordinance and the reservation to the parliamentary act, the theories and precedents approve that the enactment of ordinance does not require the delegation of the parliamentary act. Nonetheless, the ordinance that limits residents’ rights, imposes duty, or provides for penalty requires the delegation by the parliamentary act under the proviso of Article 15 of the Korean Local Autonomy Law. In view of the principle of the constitutional reservation of the fundamental rights limitation to the parliamentary act and the principle of the nullum crimen, nulla poena sine lege, the theories and precedents acknowledge the constitutionality of the proviso. Yet, the parliamentary act cannot restrict the ordinance-enacting power because it is authorized directly by Section 1, Article 117 of the Constitution. And, if the ordinance similar to the parliamentary act, at least as to the autonomous affairs of the local government, the ordinance should be allowed to limit residents’ right, to impose duty, or to provide for penalty without the delegation by the parliamentary act. Hence, the proviso of Article 15 of the Korean Local Autonomy Law is unconstitutional in the case of the autonomous affairs.
In the diversified society now, the revitalization of local autonomy must be accomplished for the democratization of administration and the balanced development of community. It is necessary to improve various systems for the revitalization of local autonomy. The local government, especially, should be able to decide and to manage the local affairs independently by the extension of the ordinance-enacting power.
Central government should redistribute affairs between national and the local government and should improve the law and the system to strengthen the autonomous right of the local government. And also, the local government should improve its ability to manage the local problems under their control.

목차 (Table of Contents)

• 國文要約
• 第1章 序論 = 1
• 第1節 硏究의 目的 = 1
• 第2節 硏究의 範圍 및 方法 = 3
• Ⅰ. 硏究의 範圍와 內容 = 3
• Ⅱ. 硏究의 方法 = 5
• 第2章 地方自治의 本質과 條例의 制定權 = 6
• 第1節 地方自治의 意義와 本質 = 6
• Ⅰ. 地方自治의 槪念 = 6
• Ⅱ. 地方自治의 必要性과 現代的 意義 = 9
• Ⅲ. 地方自治의 本質 = 12
• Ⅳ. 地方自治의 制度的 保障의 內容 = 19
• 第2節 條例의 意義와 條例制定權 = 26
• Ⅰ. 條例의 意義와 特性 = 27
• Ⅱ. 條例制定權 = 36
• 第3章 條例制定權의 限界의 比較法的 考察 = 46
• 第1節 英國 = 46
• Ⅰ. 條例의 法的 性質 = 48
• Ⅱ. 條例制定權의 範圍 = 50
• Ⅲ. 條例의 限界와 統制 = 53
• 第2節 美國 = 57
• Ⅰ. 條例의 法的 性質 = 58
• Ⅱ. 條例制定權의 範圍 = 65
• Ⅲ. 條例의 限界 = 67
• 第3節 獨逸 = 69
• Ⅰ. 條例의 法的 性質 = 69
• Ⅱ. 條例制定權의 範圍 = 75
• Ⅲ. 條例制定權의 限界 = 77
• 第4節 日本 = 80
• Ⅰ. 條例의 法的 性質 = 81
• Ⅱ. 條例制定權의 範圍 = 84
• Ⅲ. 條例制定權의 限界 = 87
• 第5節 結語 = 88
• 第4章 條例制定權의 範圍 = 90
• 第1節 地方自治團體의 事務 = 90
• Ⅰ. 自治事務와 國家事務의 區分 = 90
• Ⅱ. 地方自治團體의 事務의 種類 = 95
• Ⅲ. 傳統的 事務區分의 問題點 = 104
• 第2節 事務의 種類에 따른 條例制定의 可否 = 108
• Ⅰ. 原則 = 108
• Ⅱ. 機關委任事務를 규정한 條例 = 109
• Ⅲ. 機關委任事務를 규정한 것이 아니라고 한 例 = 114
• Ⅳ. 地方自治團體의 事務와 機關委任事務를 함께 規律하는 條例 = 115
• 第5章 條例制定權의 限界 = 118
• 第1節 法令優位의 原則과 條例 = 118
• Ⅰ. 法律優位와 條例 = 118
• Ⅱ. 法律先占理論 = 121
• Ⅲ. 法令에 抵觸되는 條例 = 127
• Ⅳ. 法律의 空白과 條例 = 140
• 第2節 法律留保의 原則과 條例 = 144
• Ⅰ. 條例의 一般的 法律留保 與否 = 145
• Ⅱ. 基本權制限의 法律留保 = 146
• Ⅲ. 罪刑法定主義와 條例 = 159
• Ⅳ. 租稅法律主義와 條例 = 169
• 第6章 條例制定權의 擴大方案 = 176
• 第1節 現行法上 條例制定權의 問題點 = 176
• Ⅰ. 國家·地方自治團體間 事務配分의 不適切 = 178
• Ⅱ. 地方自治團體의 機關間 牽制와 均衡 未洽 = 181
• Ⅲ. 規制行政의 實效性 未洽 = 183
• Ⅳ. 自治事務에 대한 過度한 法令規律 = 184
• 第2節 條例制定權의 擴大方案 = 186
• Ⅰ. 外部的 擴大方案 = 187
• Ⅱ. 內部的 擴大方案 = 198
• 第7章 結論 = 206
• 參考文獻 = 210
• Ⅰ. 國內文獻 = 210
• Ⅱ. 日本文獻 = 221
• Ⅲ. 獨逸文獻 = 223
• Ⅳ. 英美文獻 = 224
• ABSTRACT