특수범죄처벌에관한특별법이 소급형법임에도 여전히 위헌이라 할 수 없다는 견해의 오류에 관한 연구 - 위헌을 위헌이라 할 수 없다? - = The ex post facto criminal law -enacted after the military coup on May 16, 1961- that should be affirmed as violating the Constitution

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Cho Yong-su, the CEO of the Min-jok Ilbo newspaper, was unlawfully arrested and sentenced to death right after the military coup on May 16, 1961. The Special Act on Punishment of Special Crimes, an ex post facto criminal law enacted on June 22, 1961, violated the principle of no punishment without the law and the principle against ex post facto legislation. Its unconstitutionality is grave and clear as being against the principles of clarity, proportionality, and equality. The above law was abused for crackdown against human rights and lives.
Nonetheless, some of the retrial cases today rendered questionable decisions that the above law cannot held as unconstitutional on the ground that the Addenda to the 1962 Constitution and the 1972 Constitution respectively had prohibited any objection against the above law.
This research aims at refuting such unjustifiable opinions and convincing that the Addenda provisions of the past Constitutions had been invalidated by the total revision thereafter. Further, the objection-banning provisions could not be valid expecially in light of unexplainable circumstance leading to its enactment. Therefore, the Special Act on Punishment of Special Crimes cannot avoid being held as against the Constitution.

국문 초록 (Abstract)

1961년에 제정된 특수범죄처벌에관한특별법은 범죄구성요건에 관한 진정소급 형법이므로, 죄형법정주의 내지 소급입법금지 원칙을 위반하였다. 더욱이 명확성의 원칙, 비례성의 원칙, 평등의 원칙 등을 위반하였다는 점을 보더라도 위헌성이 중하고도 명백하다.
그런데 법원의 재심판결 중에는 그 중대한 위헌성에도 불구하고 헌법에 위배되는 것으로 판단하지는 아니한다는 취지로 설시한 일부 판결례가 있다. 이를 논박하기 위하여, 그러한 견해의 논거를 비판적으로 검토한다.
주요 논거 중 하나는, 특수범죄처벌에관한특별법에 대하여 이의할 수 없다고 규정한 1962년 헌법 부칙 및 1972년 헌법 부칙이 지금도 유효하다는 것이다. 그러나 어느 모로 보나, 그 후의 헌법 전부 개정에 의하여 위 부칙들은 모두 효력을 상실하였다고 봄이 타당하다.
또한 최근에 헌법재판소는 인신구속 등에 관한 임시특례법을 위헌 결정하였는데(헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌가5 결정), 그 결정의 의미를 살펴보면 특수범죄처벌에관한특별법 또한 마찬가지로 위헌법률심판이 내려져야 할 대상임을 알 수 있다.
더욱이 위 부칙이 유효하다고 전제할 경우에는 도저히 설명이 되지 아니하는 폐지법률 입법이 이루어진 점 등의 사정을 보더라도, 위 헌법 부칙은 더 이상 특수범죄처벌에관한특별법에 대한 이의를 금지하지 못함을 알 수 있다.

참고문헌 (Reference)

1 박찬주, "헌법부칙 제5조의 몇 가지 문제점" 제주대학교 법학연구소 15 (15): 2009

2 최진수, "조세법상 부칙 해석에 관한 몇 가지 검토" 박영사 7 : 2005

3 오용식, "조세법령을 전부 개정하는 경우 그 효과에 대한 소고 - 종전 부칙의 효력을 인정할 것인지에 대한 대법원판례를 중심으로" 한국세무사회 25 (25): 2007

4 박영도, "입법기술의 이론과 실제" 한국법제연구원 1997

5 이인복, "소급입법에 의한 형사처벌 및 재산권박탈금지 원칙" (76) :

6 정태용, "사례해설 - 법률이 전부 개정된 경우 종전 부칙의 효력에 관한 유권해석" 법제처 (633) : 2010

7 최봉경, "부칙(附則) 연구- 그 체계적 시론 -" 법학연구소 53 (53): 243-283, 2012

8 홍용건, "법률이 전문 개정된 경우 개정 전 법률 부칙의 경과규정도 실효되는지 여부(원칙적 적극) 및 예외적으로 실효되지 않는다고 보기 위한 요건으로서 ‘특별한 사정의’의 의미와 판단방법" (78) :

9 이동희, "법률의 본칙 개정과 종전 부칙의 효력 - 분뇨수집·운반업의 업종통합에 따른 영업대상 제한에 관한 사례연구" 법제처 (650) : 2012

10 김승환, "독일과 한국의 헌법판례에 비추어 보는 법률불소급의 원칙" 한국헌법학회 13 (13): 305-339, 2007

11 박찬주, "대통령긴급조치와 위헌선언" 대한변호사협회 (421) : 26-46, 2011

12 전학선, "憲法改正과 法律의 持續效 - 憲法 附則 제 5조와 관련하여 -" 한국헌법학회 9 (9): 489-521, 2003