採用을 둘러싼 勞動法上 爭點에 관한 硏究

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Employers try to secure competent employees to maintain a long lasting business, while workers try to join companies with prospects so that they can earn money to maintain decent living and to fulfill self-actualization. All these are made possible by recruitments, job applications and employments.
Korea first witnessed a modern sense of employment in the 1980's when big corporations initiated open, biannual and large scale recruitments. After a foreign currency crisis broke out in 1997, big corporations went through a process of severe restructuring that led to a revolutionary innovation in recruiting system and forms of employment. In the 1980's, recruitments were mainly carried out in regular basis and large scale to hire new employees. But they have changed to being mainly carried out in irregular basis and smaller scale to hire employees with experience. As for the forms of employment, companies started to outsource their non-core businesses and rapidly expanded employment of temporary employees, including dispatched workers. Entering the 2000's, companies started to adopt more flexible employment system that allowed their affiliates to recruit whenever they were in demand of employees, instead of waiting for the corporation's regularly scheduled group-based recruitment. Companies also made their core employees as full time regular employees whereas they outsourced non-core employees or switched them to non-regular workers.
Recruitment methods and forms of employment became diversified by the enforcement of the so-called Non-Regular Employment Act of 2007, and disputes over recruitment have become more complex. Despite these developments, the academic and labor world have mainly been focusing on the legal status of non-regular workers and on the matter of time-off for union officers.
Thus, this study intensively reviewed Labor Law issues surrounding employment according to the recent enactment and revision of labor acts and the rapid changes to the global economic environment. General theories on employment, prohibitions on employment discrimination, various legal problems arising from employment process, and all sorts of legal issues on labor contract have been extensively researched and analyzed as follows:
First, all sorts of issues surrounding recruitment have been reviewed after examining the content and limitations of employer's freedom of employment in labor contract relationship. This study also examined the details, cases, and limitations on the discrimination against gender, nationality, form of employment, disability, age, and educational background. These are followed by studying legal issues on giving preferential treatment at the time of employment to a person of national merit or giving extra points to veterans. The study then reviewed remedies for the ones who violated the discrimination act.
Second, the problems of Labor Law arising from the employment process were examined. The study have closely looked at the judicial precedents and academic theories on the protection of applicant's personal information, such as going through personal records, security clearance, and performing credit and reference check. Also reviewed were those on the consequences of violating the personal information protection law, the scope and limitations of the employer's questioning right during a job interview, connections to an applicant's duty of telling the truth, and frauds on diplomas and careers. Also reviewed were special issues in the employment process, such as legitimacy of an identity guarantee contract, physical exam and restrictions on the employment of those with infectious disease. The study also went through legal reviews on the exclusion of intermediary exploitation by employment agents. It also examined legal issues regarding the labor union's help in finding jobs, exclusion of intermediary exploitation, and preferential or special employment of labor union member's family member as a form of restricted personnel right of the employer through the collective agreement of the labor union. In addition, the legal issues with internal conversion employment, which has been discussed in the field since the enforcement of the Non-Regular Employment Act of 2007. The problems with internal conversion employment include posting in-company job openings to fill the vacancy of a regular employee, conversion of non-regular to regular employment, and conversion from dispatched employment to regular employment within the company.
Third, the study looked at the issues of Labor Law regarding labor contracts . The studied issues were; conclusion of a labor contract and period of its effect, legal problems that arise when the required documents such as written oath has not been submitted, legal problems with a faulty labor contract, violation of Equality Act by public companies and big corporations by cutting down newcomers' initial wage after the global economic crisis in 2008, problems and legal nature of the hiring informal decision, unfair cancellation of the hiring informal decision and remedy for it, problems and legal nature of putting newcomers in trial period, problems and legal nature of refusing employment and wrongful dismissal, legal problems with employment cancellation when the hired employee with prior work experience provides false educational or career background - as recruitment of employees with experience became more common according to the recent changes to the employment system, and remedies to help an employee when he or she violated the prohibition of outside work.
Finally, the study summarized and sorted out all kinds of Labor Law issues surrounding employment and proposed measures for those issues.
To achieve research objectives stated above, precedents, cases, discussions and theoretical backgrounds were arranged by gathering previous studies such as books and research papers from Korea and overseas. Moreover, this study tried to create a place for discussion by analyzing and examining each areas of various cases on employment, utilizing the author's experience in the field while working as a human resources personnel and manager for the past 16 years.

국문 초록 (Abstract)

사용자는 사업의 영속성을 유지하기 위해 우수한 근로자를 확보하려고 하고, 근로자는 인간다운 생활에 필요한 금전의 취득과 자아실현을 위해 비젼있는 기업에 취업하려고 한다. 이것을 가능하게 하는 것이 사용자의 근로자 모집·채용이고, 채용지원자의 응모를 통여서이다.
우리 나라에서 현대적 의미의 채용은 1980년대부터 대기업들이 상하반기에 대규모로 정기공개채용를 실시하면서부터 시작되었다. 이후 1997년 IMF 외환위기에 따라 대기업들은 가혹한 구조조정을 하였는데, 채용제도와 고용형태에도 일대 혁신을 불러 일으키게 되었다. 즉, 채용방식은 1980년대의 정기·대규모·신입사원 중심에서 수시․소규모․경력사원 채용중심으로 변화했으며, 고용형태는 기업의 비핵심 사업부문은 아웃소싱함으로써 도급, 파견사원 등 이른바 비정규직 근로자의 채용이 급속히 확대되었다. 2000년대에 들어서는 그룹 일괄공채대신 계열사별 필요인력을 적기에 수시로 모집하는 탄력적인 채용제도로 바뀌고, 핵심인력은 정규직으로 하고 비핵심인력은 아웃소싱하거나 또는 비정규직으로 고용하는 형태에 중점을 두게 되었다.
이와 같은 채용 및 고용형태와 관련한 방법들이 2007년 이른바 「비정규직법」의 시행으로 더욱 다양화됨에 따라 채용을 둘러싼 분쟁도 더욱 복잡한 양상을 나타내고 있다. 그럼에도 불구하고 「비정규직법」시행 이후 학계와 노동계의 논의의 촛점은 비정규직 근로자의 법적 지위 및 노동조합 전임자에 대한 근로시간면제제도(Time-off)에 집중된 것이 사실이다.
따라서 이 논문에서는 최근 노동관계법의 제정·개정과 글로벌 경제환경의 급속한 변화에 따른 채용을 둘러싼 노동법적 문제를 중점적으로 검토하였다. 이를 위하여 채용 일반론과 채용과 관련된 차별금지의 문제, 채용 과정 상에서 발생하는 다양한 법적 문제 및 채용 이후 근로계약의 체결과 관련한 각종 법적 문제를 심층적으로 연구·분석하였다.
첫째, 근로계약관계에서 사용자가 갖는 채용자유의 내용과 한계를 살펴본 후, 모집을 둘러싼 각종 문제를 검토하였다. 이어서 채용과 관련하여 금지되는 性․국적․고용형태․장애․연령․학력 등 각종 차별금지의 내용․사례 및 한계와 국가유공자와 제대군인에 대한 채용시 우대조치의 법적 문제 그리고 차별금지 위반시 그 구제방안에 대해서 살펴보았다.
둘째, 채용 과정에서 발생하는 노동법상 문제를 살펴보았다. 채용시 사용자의 개인신상 정보, 신원조회, 신용정보조회 및 평판조회(Reference Check) 등 채용지원자 개인정보 보호 및 위반시 제재, 채용면접시 사용자의 질문권의 범위 및 한계, 채용지원자의 진실고지의무와의 관계 및 학력 및 경력사칭에 대한 판례․학설의 입장을 살펴보았다. 그리고 채용과정에서의 특수한 문제로서 신원보증계약의 적법성, 채용시 신체검사 및 전염병 보유자 취업제한의 적법성, 채용시 중간착취의 배제와 관련하여 문제될 수 있는 법적 검토를 하고, 노동조합에 의한 채용알선과 중간착취의 배제, 노동조합의 단체협약을 통한 사용자 인사권의 제한의 형태로서 조합원 가족 우선 또는 특별채용에 따른 법적 문제를 고찰하였다. 이어서 정규직 근로자 결원시에 사내직위공모(Job Posting)·정규직으로의 전환·파견사원의 사용사업자 근로자로의 채용전환 등 2007년 비정규직법 시행 이후 실무에서 새로이 논의되고 있는 내부전환채용의 법적 문제를 검토하였다.
셋째, 채용 이후 근로계약(labor contracts)의 체결과 관련한 노동법상 문제를 살펴보았다. 근로계약의 성립 및 효력발생 시기, 서약서 등 입사서류 미제출시 법적 문제, 하자있는 근로계약체결시 법적 문제, 2008년 글로벌 경제위기 이후 공기업 및 주요대기업들이 시행한 신규입사자 초임급(최초임금) 삭감의 평등권 위반 여부 등 노동법적 문제, 채용내정(the hiring informal decision)과 관련한 문제점․법적 성질 및 부당한 채용내정취소와 그 구제방법, 시용(trial)과 관련한 문제점․법적 성질․본채용 거부 및 부당해고 문제, 최근 채용방식의 변화에 따라 경력직 근로자 채용시 학력 및 경력사칭시 채용취소의 법적 문제와 경력직 근로자의 경업금지의무(non-competition)와 위반시 구제방안에 대하여 살펴보았다.
마지막으로 채용을 둘러싼 사용자와 근로자의 각종 노동법적 문제를 요약·정리하고 그 문제점에 대한 개선책을 제시하였으며, 이와 같은 연구목적을 달성하기 위하여 채용과 관련한 선행연구자료인 국내외 단행본과 논문 등의 문헌수집을 통해 기존 판례·사례나 논의·이론적 배경을 정리하였다. 아울러 필자가 지난 16년여간 인사담당자와 관리자직을 수행하면서 현장에서 경험한 채용을 둘러싼 다양한 사례를 각 해당부분에서 분석·고찰함으로써 살아있는 논의의 장을 만들어보고자 하였다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 내용과 방법 2
• 제2장 채용과 차별금지 4
• 제1절 채용의 자유와 모집방법 4
• Ι. 채용의 자유와 한계 4
• 1. 채용의 자유 4
• 2. 채용자유의 내용 5
• ⑴ 채용인원 결정의 자유 5
• ⑵ 모집방법의 자유 6
• ⑶ 근로자선택의 자유 6
• ⑷ 계약체결의 자유 6
• ⑸ 조사의 자유 7
• 3. 채용자유의 한계 7
• Ⅱ. 모집공고 및 방법 8
• 1. 모집의 결정 8
• 2. 모집방법 9
• 3. 모집공고 및 방법에 대한 한계 9
• 제2절 채용과 관련한 차별금지 11
• Ι. 성차별 금지 11
• 1. 모집·채용시 성차별 금지의 의의 11
• 2. 성별에 따른 모집·채용 차별 판단기준 11
• 3. 성별에 따른 차별사례 12
• 4. 모집·채용시 성차별금지 위반의 사법상 효과 13
• Ⅱ. 국적에 의한 차별금지 14
• 1. 모집·채용시 국적에 의한 차별 14
• 2. 모집·채용시 국적에 의한 차별에 대한 위헌 여부 15
• Ⅲ. 고용형태에 따른 차별금지 16
• 1. 모집·채용시 고용형태에 따른 차별 16
• 2. 모집·채용시 고용형태에 따른 차별금지의 한계 17
• Ⅳ. 장애차별 및 장애인 의무고용 18
• 1. 모집·채용시 장애차별 18
• 2. 장애인 의무고용제 19
• ⑴ 장애인 의무고용제도의 의의 19
• ⑵ 장애인 의무고용제도의 위헌성 여부 20
• ⑶ 장애인 의무고용제도의 한계 21
• Ⅴ. 연령 차별금지 21
• 1. 모집·채용시 연령 차별금지의 의의 21
• 2. 모집·채용시 연령 차별금지의 한계 22
• Ⅵ. 학력에 의한 차별 22
• 1. 모집·채용시 학력차별의 의의 22
• 2. 모집·채용과정에서 학력차별의 판단기준 23
• ⑴ 합리적 기준 이상의 학력 요구 23
• ⑵ 학력별로 직급을 달리하여 모집 24
• ⑶ 채용과정에서 학교별 서열에 따라 가중치를 두거나 이에 따라 가산점 부여 26
• 3. 학력에 의한 차별금지의 한계 27
• Ⅶ. 국가유공자 및 제대군인에 대한 우대조치 27
• 1. 국가유공자의 취업지원 및 채용시 가산점 부여 27
• ⑴ 국가유공자 취업지원제도 27
• ⑵ 국가유공자 등의 채용시 가산점 부여의 위헌여부 29
• 2. 제대군인 채용시 가산점 부여 및 그에 따른 법적쟁점 29
• ⑴ 제대군인 채용시 가산점 제도의 의의 29
• ⑵ 제대군인 채용시 가산점 부여의 위헌여부 30
• 1) 제대군인 채용시 가산점 제도의 헌법적 근거 여부 30
• 2) 제대군인 채용시 가산점 제도의 평등권 침해 여부 31
• 3) 제대군인 채용시 가산점 제도의 공무담임권 침해 여부 31
• ⑶ 제대군인 채용시 가산점 제도 재도입의 법적 문제 31
• Ⅷ. 모집·채용시 차별금지의 위반과 그 구제 32
• 1. 모집·채용시 각 영역에서의 차별금지 검토 32
• 2. 모집·채용시 차별에 대한 구제 34
• ⑴ 입증책임 34
• ⑵ 대사인적 효력 35
• ⑶ 국가인권위원회 제소 37
• ⑷ 손해배상청구권의 문제 38
• 제3장 채용 과정 상의 제문제 40
• 제1절 채용지원자 개인정보 보호의 문제 40
• Ι. 개인정보의 의의 40
• 1. 개인정보의 개념 40
• 2. 채용지원자 개인정보 보호의 근거 40
• ⑴ 헌법상 근거 40
• ⑵ 법률상 근거 41
• Ⅱ. 채용지원자 개인정보 수집의 필요성, 근거 및 한계 42
• 1. 개인정보 수집의 필요성 42
• 2. 개인정보 수집권의 근거 43
• 3. 개인정보 수집권의 한계 44
• Ⅲ. 채용지원자 개인정보에 대한 사용자의 보호의무 45
• Ⅳ. 개인정보별 구체적 검토 45
• 1. 신원조회의 적법성 45
• ⑴ 신원조회의 의의 45
• ⑵ 신원조회의 한계 46
• 2. 신용정보조회의 적법성 49
• ⑴ 신용정보의 의의 49
• ⑵ 신용정보조회의 한계 50
• 3. 평판조회의 적법성 51
• ⑴ 평판조회의 의의 51
• ⑵ 평판조회의 내용 52
• ⑶ 평판조회의 한계 53
• Ⅴ. 개인정보 보호의무 위반시 제재 53
• 1. 형사적 제재 53
• 2. 민사적 제재 54
• 제2절 채용 과정상 당사자의 질문권과 진실고지의무 55
• Ι. 사용자와 채용지원자의 법률관계 55
• 1. 문제의 제기 55
• 2. 채용 과정 중의 사용자와 채용지원자 의무 55
• ⑴ 의무의 근거 55
• ⑵ 사용자의 설명의무 56
• ⑶ 채용지원자의 의무 57
• 3. 채용 과정 중 사용자와 채용지원자 의무위반의 효과 58
• ⑴ 사용자 의무위반의 경우 58
• ⑵ 채용지원자 의무위반의 경우 58
• Ⅱ. 사용자의 면접시 질문권과 한계 58
• 1. 질문권의 의의 및 근거 59
• 2. 질문권의 범위 59
• 3. 제한되는 질문의 구체적인 예 60
• 4. 질문권 위반시 효과 65
• Ⅲ. 채용지원자의 진실고지의무와 한계 66
• 1. 진실고지의무의 의의 67
• 2. 진실고지의무 위반시 효과 67
• 3. 진실고지의무 위반에 따른 계약체결상의 과실책임 68
• 4. 근로자 보호의 문제 69
• 5. 불법행위책임·근로계약 취소와의 비교 69
• Ⅳ. 학력·경력사칭에 대한 특수문제 71
• 1. 학력·경력사칭의 의의 71
• 2. 학력·경력사칭의 구체적 검토 72
• ⑴ 판례의 태도 72
• ⑵ 학설의 입장 74
• ⑶ 검토 75
• Ⅴ. 소결 76
• 제3절 채용과정에 있어서의 특수문제 78
• Ι. 신원보증계약의 적법성 78
• 1. 신원보증계약의 의의 78
• 2. 신원보증계약의 내용 및 한계 79
• Ⅱ. 채용시 신체검사 및 전염병 보유자 취업제한의 적법성 80
• 1. 채용시 신체검사의 적법성 80
• 2. 채용시 건강진단제도의 개선방안 82
• 3. 채용시 전염병 보유자 취업제한의 적법성 82
• Ⅲ. 중간착취의 배제 83
• 1. 중간착취 배제의 의의 83
• 2. 중간착취의 요건 84
• 3. 문제될 수 있는 유형에 대한 법적 검토 85
• 4. 노동조합에 의한 채용알선의 문제와 중간착취의 배제 87
• Ⅳ. 노동조합의 단체협약을 통한 인사권 제한 91
• 1. 단체협약에 의한 사용자 인사권의 제한 91
• 2. 단체협약상 조합원 가족 우선 또는 특별채용의 관련내용 92
• 3. 채용시 조합원 가족 우선 또는 특별채용에 따른 법적 문제 93
• Ⅴ. 내부전환채용의 법적 문제 95
• 1. 내부전환채용의 의의 95
• 2. 정규직 근로자의 사내결원시 직위공모 96
• 3. 기간제근로자의 무기계약직 근로자로의 전환 96
• ⑴ 의의 96
• ⑵ 전환방식 98
• ⑶ 법적 쟁점 99
• 4. 파견근로자의 사용사업자 근로자로의 채용전환 99
• 제4장 근로계약 체결과 관련된 제문제 101
• 제1절 근로계약 체결시 문제 101
• Ι. 근로계약의 체결과 관련한 문제 101
• 1. 근로계약의 성립 101
• ⑴ 근로계약의 의의 101
• ⑵ 채용시 근로조건 명시의무 102
• ⑶ 근로계약의 형식 103
• ⑷ 근로계약의 성립과 합의 103
• 2. 채용절차에서 근로계약의 성립시기 104
• 3. 근로계약의 효력발생시기 105
• Ⅱ. 서약서의 효력 및 미제출시 문제 106
• 1. 서약서의 효력 106
• 2. 서약서 등 사용자 요청서류 미제출시 해고의 정당성 107
• Ⅲ. 하자있는 근로계약 체결시 법적 문제 108
• 1. 하자있는 근로계약의 의의 108
• 2. 하자있는 근로계약의 유형 109
• ⑴ 근로계약의 취소사유 109
• 1) 행위무능력 109
• 2) 착오 110
• 3) 사기·강박 110
• ⑵ 근로계약의 무효사유 111
• 1) 강행법규의 위반 111
• 2) 선량한 풍속 기타 사회질서의 위반 112
• 3. 하자있는 근로계약의 효력 112
• ⑴ 서 113
• ⑵ 행위무능력의 경우 113
• ⑶ 착오의 경우 114
• ⑷ 사기·강박의 경우 114
• ⑸ 강행법규 및 선량한 풍속 기타 사회질서 위반의 경우 114
• Ⅳ. 신규입사자 초임급 삭감의 법적 문제 115
• 1. 문제의 제기 115
• 2. 신규입사자 초임급 삭감의 근거와 방법 116
• ⑴ 개별 근로계약에 의한 방법 116
• ⑵ 취업규칙 변경을 통한 방법 117
• ⑶ 단체협약 변경을 통한 방법 118
• 3. 근로기준법상 균등처우 위반 여부 118
• 제2절 채용내정 관련 제문제 121
• Ι. 채용내정의 의의 121
• 1. 채용내정의 개념 121
• 2. 채용내정의 내용과 문제점 121
• 3. 채용내정의 법적 성질 122
• ⑴ 문제의 제기 122
• ⑵ 학설 123
• ⑶ 학설의 검토 125
• Ⅱ. 채용내정과 근로기준법의 적용 125
• 1. 입사일자의 의의 125
• 2. 근로기준법의 적용여부 126
• Ⅲ. 채용내정의 취소 127
• 1. 의의 127
• 2. 채용내정취소의 사유 128
• ⑴ 취소사유의 판단기준 128
• ⑵ 약정된 취소사유의 해석 128
• ⑶ 구체적인 취소사유 129
• 1) 채용내정 고유의 취소사유 129
• 2) 경영상 이유에 의한 채용내정의 취소사유 129
• 3. 채용내정취소와 해고예고조항의 적용문제 130
• 4. 채용내정자의 사직 131
• 5. 부당한 채용내정취소와 법률적 구제방법 131
• 제3절 시용 관련 제문제 134
• Ι. 시용의 의의 134
• 1. 시용의 개념 134
• 2. 수습·인턴·일용직·기간제 근로관계와의 구분 134
• Ⅱ. 시용의 법적 성질 135
• 1. 문제의 제기 135
• 2. 학설 136
• 3. 학설의 검토 137
• Ⅲ. 시용과 근로기준법 적용 137
• 1. 서 137
• 2. 시용기간의 장단 138
• 3. 시용기간의 연장·갱신 139
• 4. 시용기간이 정해져 있지 않은 경우 139
• Ⅳ. 시용과 근로계약관계 140
• 1. 본채용의 거부 및 부당해고 문제 140
• ⑴ 문제의 제기 140
• ⑵ 본채용 거부의 구체적 사유 140
• 1) 이력서 허위기재 및 경력은폐 140
• 2) 업무부적격 141
• 3) 채용과정상 관련서류 미제출 142
• 4) 인성평가 및 위계질서 문란 143
• ⑶ 본채용 거부와 부당해고 144
• 2. 시용에서 유보해약권의 행사 144
• 3. 시용기간의 만료 146
• 4. 시용기간의 중단 146
• 제4절 경력직 채용과 관련한 특수문제 148
• Ι. 경력직 근로자 채용방식의 특징과 법적 문제 148
• 1. 경력직 근로자 채용방식의 실제 148
• 2. 경력직 근로자 채용시 업무적격성 판단을 위한 시용기간 149
• 3. 경력직 근로자의 경력허위 기재시 문제 149
• Ⅱ. 경력직 근로자 채용시 경업금지의무 150
• 1. 경업금지의무의 의의 150
• 2. 비밀유지의무와의 관계 151
• 3. 경업금지의무의 근거 151
• ⑴ 근로관계 존속 중 152
• ⑵ 근로관계 종료 후 152
• 1) 근로계약에 경업금지의무 규정이 없는 경우 152
• 2) 근로계약에 경업금지의무 규정이 있는 경우 152
• 3) 판례 153
• 4. 경업금지의무의 해지와 위반시 구제 153
• ⑴ 근로자의 경업금지계약 해지 153
• ⑵ 경업금지계약 위반시 구제 153
• 제5장 결론 155
• 참고문헌 159
• Abstract 168