경찰관직무집행법상 즉시강제와 권리구제에 관한 연구 = A Study on the Immediate Compulsion and the Remedy in the Act on the Performance of Duties by Police Officers

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

As a means for Immediate Compulsion, the Act on the Performances of Duties by Police Officers acknowledges Protection Measures (Article 4), Temporary Keeping in Custody of Arms and Others (Article 4-3), Prevention of Danger from Happening (Article 5), Measures to Prevent Danger (Article 5-1), Article 6-1), Prevention & Control of Crime (Article 6), Visits for Danger Prevention (Article 7), Using Police Gear (Article 10-2), and Use of Arms (Article 10-4).
By comparing the advantage of Immediate Compulsion and Direct Execution, we can find the difference in the fact that Immediate Compulsion is for "impending need at hand", in which the spirit of warrant is somewhat diluted compared with Direct Execution. The issue of the Immediate Compulsion and protecting the rights of a suspect in question has to do with how we should see Uncertainty Concept prescribed in the law. When the Uncertainty Concept is seen as a legal concept that requires ‘the sole and just judgment’, the Theory of Discretions seen to be the most faithful for the protection of human rights. Here the judicial review focuses on whether or not the relevant authority has made a judgment pursuant to the spirit of ‘the sole and just judgment'. According to the Theory of Discretion, the concern of judicial review lies in whether or not the relevant authority has made ‘the sole and just judgment’. In whatever way it is seen, It seems to make no difference in the stage of filing a suit in that the judicial power has no choice but to review the legality of it rather than dismissing it even with a case where a judicial review is requested for out-of-limit or abusive discretion, as seen in the given precedent.
The Act on the Performances of Duties by Police Officers does not contain concrete prescription about collecting and processing information. Therefore, self-determination right of information is likely to be infringed. And for this reason it is desirable to take care so that the self-determination right of information will not be infringed by means of legislation or legal prescriptions.
Finally, as to the compensation for property loss from immediate Compulsion, there exists no legal prescription, which makes the substantial compensation for such loss highly difficult. Therefore, it is desirable to prescribe the compensation rules in the Act on the Performances of Duties by Police Officers. Further, it is also desirable to set rules so that appropriate compensation can be made for non-property damage from the exercise of public power.

국문 초록 (Abstract)

행정상 즉시강제는 행정의 실효성확보수단으로, 대다수 견해는 즉시강제를 "목전의 급박한 위험을 제거하기 위하여 필요한 경우, 또는 성질상 사전에 의무를 명하는 것으로는 목적을 달성할 수 없는 경우에 직접 국민의 신체 또는 재산에 실현을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현시키는 행정작용"으로 이해하고 있다. 이러한 점에서 의무부과와 의무불이행을 전제로 하여 행해지는 행정상 강제집행과는 차이가 있게 된다.
행정작용의 전통적인 실효성확보수단으로 크게 행정강제와 행정제재로 나누고 행정강제는 다시 행정상강제집행과 행정상 즉시강제로 나누는 것이 일반적이다. 본 논문에서는 경찰관직무집행법상의 경찰작용 중에서 즉시강제수단에 해당하는 것이 어떤 것이 있는지를 살펴보고, 그 구별의 실익이 무엇인지를 논해보고자 한다. 직접강제나 즉시강제는 침익적 수단이기에 엄격한 법률유보를 요한다고 보아야 하지만, 반면에 공공의 안녕과 질서에 대한 위해는 발생헀지만 발동의 근거 규정이 없을 때, 결국 일반조항에 따른 경찰권 발동을 긍정할 수 밖에 없으므로 직접강제와 즉시강제의 발동에 있어서는 그 차이가 없게 된다. 또한 의무부과의 전제에 따라 양자를 나누어 보았을 때, 그 실익은 직접강제의 경우, 하자승계를 긍정할 수 있을 때에 행정소송을 통한 권익구제가 가능할 수 있다는 점인데, 이것도 직접강제 수단에 의해 현재의 법익이 침해되고 있어야 가능하므로, 직접강제수단은 빨리 그 침해가 종료하게 됨으로 권익구제가 쉽지 않다고 볼 때, 양자의 구별실익은 크지 않다. 다만 즉시강제는 "목전의 급박한 필요성"에 의해 이루어지는 것이라 볼 때 직접강제에 비해 영장주의가 완화 될 수 있다는 점을 그 차이로 들 수 있다.
그리고, 즉시강제 수단에 의해 침해될 수 있는 국민의 신체의 자유와 재산적 침해를 사전‧사후적으로 구제할 수 있는 실효성 있는 수단과 즉시강제 수단 조항이 국가의 기본권 보호의무에 합치되도록 그 개정의 방향에 대해 논함은 의미가 있다고 본다.

참고문헌 (Reference)

1 차용석, "형사소송법연구" 박영사 1997

2 신동운, "형사소송법1" 법문사 2003

3 배종대, "형사소송법" 홍문사 2006

4 홍정선, "행정법원론" 박영사 2006

5 정하중, "행정법각론" 법문사 2005

6 김동희, "행정법2" 박영사 2006

7 김동희, "행정법1" 박영사 2007

8 박균성, "행정법(하)" 박영사 2006

9 윤세창, "행정법(상)" 박영사 1993

10 문홍주, "한국헌법" 해암사 1991

11 김태진, "한국경찰 법제의 개선방안에 관한 연구" 동아대 대학원 2001

12 박윤흔, "최신행정법강의(하)" 박영사 2004

13 강구철, "즉시강제로서의 불심검문에 관한 고찰(상)" 23 (23): 8-12, 1982

14 김남진, "즉시강제 이론의 재구성" 366 : 36-41, 1988

15 윤귀하, "임의수사의 한계" 350 : 90-94, 1990

16 이기호, "일본경찰관의 총기사용에 관한 연구" 10 : 117-150, 1992

17 김도창, "일반행정법" 청운사 1992

18 이상규, "신행정법원론(하)" 법문사 1996

19 이상규, "신행정법론(상)" 법문사 1995

20 탁희성, "불심검문의 실태와 개선방안" 한국형사정책연구원 99 (99): 11-220, 1999

21 강동욱, "불심검문에 관한 연구" 한양대 대학원 1992

22 임웅, "불심검문실태와 개선에 관한 연구" 치안연구소 97 (97): 9-175, 1997

23 이재상, "불심검문과 임의동행" 14 (14): 167-176, 1987

24 곽병선, "불심검문" 14 : 286-288, 1997

25 이기호, "경찰활동과 무기사용에 관한 연구" 한국형사정책연구원 91 (91): 13-65, 1993

26 홍정선, "경찰행정법" 박영사 2007

27 최영규, "경찰행정법" 법영사 2005

28 박평준, "경찰행정법" 고시연구사 2005

29 배철효, "경찰학개론" 도서출판 대영문화사 2007

30 백창현, "경찰장구사용의 정당성에 관한 법적 고찰" 20 : 131-158, 2006

31 박상희, "경찰작용법제의 개선방안" 한국법제연구원 11-183, 1996

32 서정범, "경찰관직무집행법의 개정방향" 대한변호사협회 327 : 7-, 2003

33 장영민, "경찰관직무집행법에 관한 연구" 한국형사정책연구원 93 (93): 13-214, 1995

34 김재봉, "경찰관 총기사용과 정당화 근거" 1 (1): 1-14, 2003