國家間 受刑者 移送制度에 關한 硏究 = (A)study on the legal lssues of international prisoner transfer

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

International transfer of sentenced persons (prisoner transfer scheme; prisoner transfer program) is a system to facilitate social rehabilitation and re-integration of foreign offender(the term ‘sentenced persons’ is used interchangeably with the term ‘offender’) by transferring him back to the country of nationality to serve the remainder of the sentence at home. It helps a sovereign state to extend its protection to criminal offenders imprisoned abroad who cannot be adequately taken care of by the state through the exercise of the right of diplomatic protection, because they violated the criminal law of a foreign state and thereby broke the public order of the latter state. It is considered as most the advanced form of international cooperation in criminal matters. Prisoner transfer scheme preconditions the recognition and enforcement of foreign penal judgments rendered by criminal proceedings in a foreign court.
The prisoner transfer schemes have evolved in order to ease special hardships of foreign prisoners, such as language barriers, cultural differences, and emotional alienation from his family and friends arising from his imprisonment in penitentiary facilities in foreign nations. Unlike other kinds of judicial assistance or judicial cooperation in criminal matters, the prisoner transfer scheme focuses on the welfare and interests of the offender rather than the public interests of sovereign states in suppressing trans-boundary crimes. It has a humanitarian nature in that it directly benefits the offender more than the law enforcement authority of a state.
Under current international penal transfer schemes, in order for the transfer of sentenced persons to take place, certain conditions should be fulfilled either under a treaty or domestic legislation. For example, the most commonly accepted treaty regime across the world, the Council of Europe Convention on the Transfer of Sentenced Persons provides for the conditions for transfer. Under Article 3 of the Convention, a sentenced person may be transferred only on the following conditions: a) if that person is a national of the administering state, b) if the judgment is final, c) if the sentenced person still has at least six months of the sentence to serve or if the sentence is indeterminate, d) if the transfer is consented to by the sentenced person or, where in view of his age or physical or mental condition one of the two States considers it necessary, by the sentenced person''''s legal representative, e) if the acts or omissions on account of which the sentence has been imposed constitute a criminal offence according to the law of the administering State or would constitute a criminal offence if committed on its territory, and f) if the sentencing and administering States agree to the transfer.
Among the six conditions, the most critical and prevailing condition is that the relevant States concerned should agree to the transfer. Without overcoming the State''''s opposition to the transfer, sentenced persons cannot be transferred to their home country, even though they can benefit from the transfer. Accordingly, in order to make the penal transfer schemes more advantageous to the offenders, some restrictions on the transfer needs to be rewritten. If treaty partners allow the offender to request his own transfer for his own interests with his own initiative, the state-centered system of the transfer may be improved. Actually, the penal transfer treaty between the United States of America and Canada provides for the initiation of the transfer at the offender''''s own request.
Another requirement for the transfer is the offender''''s consent. The consent should be given voluntarily and knowingly by the offender. Furthermore, the consent should be intelligent and voluntary, with the offender knowing all legal consequences thereof that he will be faced with after he is transferred to his home country. However, in a country in which the prison environment is so harsh that he could not exercise substantial choice between being transferred and remaining, the offender''''s choice cannot be made voluntarily by his own judgment. Under such circumstances, the offender''''s consent may be driven by duress under harsh circumstances. If he cannot meet the voluntary requirement of consent, constitutional problems arise because the administering state recognizes and enforces the foreign penal judgment rendered without constitutional protections under due process of law clause. If this happens, the penal transfer schemes will be at risk. The solution will be to reinforce the verification of consent and place it under strict scrutiny. Therefore, the verification process should be arranged by independent judicial officers, not by consular or administrative officials.
In addition, we should not overlook the State'''' interests in the welfare and protection of its nationals abroad. Massive imprisonment of foreign nationals usually strain bilateral relations and give rise to diplomatic tensions between related countries. Often times, mistreatment of foreign offenders give rise to public outcries in other nations, undermining the fundamental framework on which the bilateral friendship is based. As a result, we should also focus on the consular aspects of international penal transfer schemes by taking it as a means of state protection for nationals abroad. However, among other things, we should try to find ways to develop the international penal transfer into a mechanism for the protection of fundamental human rights by newly recognizing the human rights aspects of the penal transfer. The very purpose of the prisoner transfer schemes is to facilitate the prisoners'''' social rehabilitation and re-integration into the society to which they belong. Rehabilitation and re-integration is a kind of human rights values which are set forth in the international bills of human rights such as the ICCPR. To do so, current provisons should be rewritten to make the penal transfer occur by prisoner''''s own initiatives rather than those of States.
Finally, although we recognize the necessity of providing adequate opportunity for the offender to repent his wrongdoings and crime, the international community should try to use the penal transfer scheme as a means of facilitating judicial cooperation in criminal matters and administering international justice in order to eliminate trans-boundary crimes through close cooperation and make the global community safe from crimes.

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 국가간 수형자 이송제도를 연구의 대상으로 삼고 있다. 수형자 이송제도란 외국(선고국)에서 범죄를 저지르고 유죄판결을 받아 수형생활 중인 수형자를 국가간 상호협력을 통해 생활의 유대관계가 있는 본국(집행국)으로 이송하여 잔형을 치르도록 함으로써 그가 형기를 마친 후 원만히 원래 소속한 사회에 복귀할 수 있도록 하기 위한 국가간 형사사법 공조제도의 하나이다. 이 제도는 외국인 수형자가 범죄에 대해 치러야 하는 형사적 처벌 외에 본국과 다른 언어,문화 등의 차이로 인해 겪게 되는 형벌 외적인 고통을 덜어줌으로써 수형자가 갖는 최소한의 인권을 보호하기 위한 제도이다.
수형자 이송제도의 원형은 중세 이탈리아 도시국가들에서 태동하였으나, 수형자의 노동력 이용이 아닌 갱생 및 사회복귀 촉진을 위한 현대적인 수형자이송제도는 20세기 후반에 들어서 비로소 발전하기 시작하였다. 20세기 들어 국가간 인적 교류가 증가함에 따라 주요국들에서 외국인 범죄가 늘어나고, 이에 따라 외국인 수형자의 수가 늘어나게 되면서 이들의 처우문제가 주요한 국제적인 이슈가 되었다. 이에 따라 미국을 비롯한 일부 국가들에서 외국인 수형자를 그의 본국으로 이송함으로써 관계국간의 국제관계를 증진시키는 한편, 보다 효과적으로 재외국민을 보호할 수 있는 방법을 모색하게 되었다. 한편, 선고국 또한 외국인 수형자를 본국으로 이송함으로써 늘어나는 외국인 수용비용을 줄일 수 있게 되었다.
최초의 수형자 이송제도는 미국이 한국과 주둔군지위협정을 체결하면서 동 협정에 한국 법원에 의해 형이 선고된 미군의 신병인도를 미측이 요청하면 한국이 이에 대해 “호의적인 고려(sympathetic consideration)"를 하도록 한다는 조항에서 비롯되었다. 이후 미국은 해외에서 범죄를 저지르고 수형중인 자국민을 본국으로 이송하기 위해 수형자 이송제도에 관심을 가지기 시작했고, 당시 많은 자국민들이 수형생활을 하고 있던 멕시코와 1976년 최초의 양자간 조약을 체결하게 되었다. 이후 수형자이송에 관한 조약의 네트워크는 영미법계 국가뿐만 아니라 대륙법계국가들, 그리고 구공산권국가들에게까지 널리 확대되었으며, 1983년 유럽평의회 수형자이송협약이 채택됨에 따라 주요선진국들에서 일반적인 형사사법공조제도의 하나로 정착되기 시작하였다.
오늘날 수형자이송제도상 수형자이송이 실시되기 위해서는 일정한 요건을 갖추어야 한다. 수형자이송에 관한 가장 일반적인 조약인 수형자이송협약은 집행국의 국민, 선고국과 집행국의 동의, 수형자 본인의 동의, 형의 쌍방가벌성, 형의 최종성, 6개월의 잔여형기 등 일정한 요건을 충족할 경우 선고국과 집행국간에 수형자의 상호이송이 가능토록 하고 있다.
이중 가장 중요한 요건은 선고국과 집행국, 그리고 수형자간의 이송에 대한 동의라고 할 수 있다. 범죄인인도나 형사사법공조제도와는 달리 수형자이송제도는 수형자 본인의 자발적 동의가 없으면 실현될 수 없기 때문에 선고국과 집행국, 그리고 수형자 본인의 동의라는 ‘3자적 동의''''(tripartite agreement)가 필수적이다. 수형자이송과정에서 관련 국가들의 동의 외에 본인의 동의를 요건으로 한 이유는 수형자 본인의 동의가 없이는 그의 갱생 및 사회복귀를 달성할 수 없고, 수형자의 형사상의 지위가 이송으로 인해 악화될 수 있기 때문이다. 이러한 요건을 갖춘 경우, 선고국과 집행국간의 협력절차를 거쳐 이송이 실시되고, 수형자는 본국에서 선고국의 형을 마치고 다시 사회에 복귀함으로써 수형자이송제도의 목적을 실현하게 된다.
그간 수형자 이송제도는 본국의 가족 및 친지들로부터 격리된 수형자를 본국으로 이송함으로써 수형자의 갱생 및 사회복귀에 큰 역할을 하였다. 또한 동 제도는 기존 국가간 형사사법공조제도와는 달리 이송과정에서 수형자 본인의 ‘동의’ 요건을 추가함으로써 국제법상 개인의 지위를 강화하는데 큰 기여를 하였다. 아울러 이 제도는 인권이 무시되기 쉬운 재외수형자에게까지 국가의 재외국민 보호 범위를 확대함으로써 국가의 재외국민 보호 수준을 한 단계 높이는데 기여하였다.
그러나 현행 수형자 이송제도는 전통형법상의 속지주의 원칙에 기초한 형사판결 및 집행의 국가독점주의로부터 벗어나 집행국이 외국의 법원에서 내려진 형사판결의 효력을 승인하여 이를 집행하는데 따른 문제점을 내포하고 있다. 첫째, 수형자가 형사재판과정에서 본국에서 향유할 수 있는 헌법상의 권리를 박탈당한 채 유죄판결을 받고 집행국으로 이송된 경우, 집행국의 관점에서 보면 선고국에서 내려진 불법적인 형사판결을 승인하는 결과가 되기 때문에 이를 정당화하는 수형자이송 조약의 위헌문제가 제기된다. 그러나 이 문제는 어떠한 국가의 국내법원도 정당히 주권을 행사하는 외국 형사법원의 판결을 무효화 시킬 수 있는 권리를 가지지 아니하고, 자국법 위반을 이유로 외국형사판결의 효력을 무효화할 경우 수형자이송제도 자체가 실시될 수 없기 때문에 수형자이송조약의 위헌주장은 국제법의 맥락에서는 옳은 주장이라고 할 수 없다. 또한 현행 수형자이송제도는 국적주의로 구성되어 있어 수형자가 국적국은 아니지만 실질적인 삶의 연계를 갖는 거주지국으로 이송이 곤란하다는 단점이 있어 개선이 필요하다. 셋째, 수형자 이송승인과정에서 선고국과 집행국 당국이 지나친 재량권을 행사하고 있어 수형자이송제도의 목적 달성에 장애를 초래할 수 있다. 기타 이송과정에서 수형자가 외부적인 강박이나 유인에 의해 이송에 동의할 경우, 본인의 진정한 동의를 어떻게 확인하는가 하는 문제가 있다.
이 연구에서 연구자는 상기 문제점을 개선하고 현행 수형자이송제도를 발전시키기 위해서는 범죄의 예방 및 처벌을 위한 주권국가들 간의 형사사법 공조제도로 이해되고 있는 현행 수형자 이송제도를 개인의 인권을 보장하기 위한 국제법상의 인권보호제도로 승화․발전시킬 것을 주장한다. 또한 수형자이송제도를 국가들 간의 단순한 형사사법 지원(assistance)이나 조력이 아닌, 주권국가들이 수형자의 갱생 및 사회복귀를 촉진시킬 수 있는 공동의 협력제도로 이해해야 한다고 주장한다. 그리고 더 나아가 우리 정부가 재외국민 보호차원에서 수형자이송제도를 적극적으로 활용하는 한편, 범죄 없고 정의로운 국제사회를 만들기 위해 국제공동체와 더불어 국가간 형사사법 공조를 더욱 강화할 것을 제안하고 있다.

목차 (Table of Contents)

• 목 차
• 第1章 序 論
• 제1절 연구의 목적
• 제2절 연구의 범위와 방법론
• 第2章 수형자 이송제도의 개념 및 법적 성격
• 제1절 연 혁
• Ⅰ.법 이론의 발전
• Ⅱ.현대적 수형자 이송제도의 발전
• 제2절 기본 개념
• Ⅰ.의 의
• Ⅱ.유사 개념과의 구별
• 제3절 법적 성격
• Ⅰ.국가간 형사사법공조제도
• Ⅱ.외국형사판결의 국내적 집행
• 제3장 수형자 이송제도의 기본원칙
• 제1절 조약전치주의
• 제2절 국적주의
• 제3절 일사부재리(이중위험금지)의 원칙
• Ⅰ.개 념
• Ⅱ.적용 범위
• Ⅲ.형사상 지위 악화금지 원칙의 관계
• Ⅳ.일사부재리 원칙의 적용 배제
• 제4절 동의의 원칙
• Ⅰ.개 념
• Ⅱ.동의의 주체
• Ⅲ.동의의 요건
• Ⅳ.동의의 확인 방법
• Ⅴ.동의 확인시 점검 내용
• Ⅵ.동의의 철회
• Ⅶ.동의과정의 적법절차 확보 문제
• Ⅷ.수형자 이송동의와 기본적 권리의 포기
• 제5절 쌍방가벌성의 원칙
• Ⅰ.개 념
• Ⅱ.범죄특정주의 원칙과 관계
• 제4章 각국의 수형자이송조약 및 국내입법 현황
• 제1절 지역별 수형자 이송제도 현황
• Ⅰ.유럽지역
• Ⅱ.미주 지역
• Ⅲ.아시아 지역
• Ⅳ.중동 및 아프리카 지역
• Ⅴ.영연방국가
• 제2절 수형자이송조약의 전망
• Ⅰ.수형자이송협약의 보편성 강화
• Ⅱ.양자간 수형자이송조약 전망
• Ⅲ.외국인 불법체류 문제와 수형자이송조약
• 제3절 주요국의 수형자 이송관련 이행입법
• Ⅰ.이행입법의 필요성
• Ⅱ.미국의 이행입법
• Ⅲ.영연방 국가
• Ⅳ.대륙법계 국가
• 第5章 국가간 수형자 이송요건,절차 및 형의 집행
• 제1절 이송의 요건
• Ⅰ.집행국의 국민
• Ⅱ.확정판결
• Ⅲ.수형자 본인의 동의
• Ⅳ.집행국과 선고국의 동의
• Ⅴ.쌍방가벌성
• Ⅵ.최소 6개월의 잔여 형기
• 제2절 이송의 절차
• Ⅰ.이송요청의 제기
• Ⅱ.이송요청 심사시 고려사항
• Ⅲ.이송요청의 승인과 거절
• Ⅳ.동의의 확인 및 철회
• Ⅴ.수형자의 신병인도
• Ⅵ.수형자의 호송 및 통보
• Ⅶ.이송비용
• 제3절 선고형의 집행
• Ⅰ.계속집행
• Ⅱ.형의 전환
• 제4절 이송의 효과
• Ⅰ.선고국
• Ⅱ.집행국
• 제5절 이송후의 조치
• Ⅰ.잔형집행 현황 보고
• Ⅱ.사면 및 감형
• Ⅲ.재심절차
• 第6章 수형자 이송제도의 현황 및 운영 사례
• 제1절 일반 현황
• Ⅰ.주요국의 수형자 이송현황
• Ⅱ.수형자 이송 승인 및 거부율
• Ⅲ.국내이송과 국외이송의 비교
• 제2절 수형자 이송제도 운영사례
• Ⅰ.미국
• Ⅱ.한 국
• 제3절 수형자 이송제도의 평가
• Ⅰ.국가의 재외국민보호 이익
• Ⅱ.조약에 대한 국제적 지지
• Ⅲ.국제관계의 증진
• Ⅳ.수감비용 절감 및 교도소의 과밀화 해소
• Ⅴ.수형자간 긴장 완화
• 第7章 수형자 이송제도의 문제점 및 개선방안
• 제1절 현행 수형자 이송제도의 문제점
• Ⅰ.수형자이송조약의 위헌성 문제
• Ⅱ.국적주의의 문제점
• Ⅲ.이송결정의 재량성
• Ⅳ.수형자의 진정한 동의 확인문제
• Ⅴ.수형자의 적법절차상의 권리보장 문제
• Ⅵ.수형자이송의 부정적 측면
• 제2절 수형자 이송제도 개선 방안
• Ⅰ.현행 제도운영상 문제점 보완
• Ⅱ.수형자 이송제도의 이론적 재구성
• 제3절 한국의 수형자 이송제도 운영방안
• Ⅰ.수형자 이송과정상 재외국민 보호측면 강화
• Ⅱ.양자간 수형자이송조약 체결
• 第8章 結 論
• 참 고 문 헌
• ABSTRACT
• 부록 :수형자 이송관련 조약 및 법률
• Ⅰ.유럽평의회 수형자이송협약(국영문)
• Ⅱ.유럽평의회 수형자이송협약 조문해설
• Ⅲ.대한민국의 수형자이송협약 가입서 기탁시 선언사항
• Ⅳ.국제수형자이송법
• 표 목 차
• 〈표 1〉미국의 수형자 이송 현황
• 〈표 2〉캐나다의 수형자 이송현황
• 〈표 3〉스웨덴의 외국형사판결 집행 및 수형자 이송현황
• 〈표 4〉노르딕 국가간 외국형사판결 집행 현황
• 〈표 5〉미국 뉴욕주 수형자 이송 현황
• 〈표 6〉재외 한국인 수형자의 현황
• 〈표 7〉 국내 외국인 수형자의 현황