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설영란 한국가족법학회 2008 가족법연구 Vol.22 No.1
离婚损害赔偿制度是2001年中国婚姻法修改的成果之一。它主要针对改革开放以来一些地区存在的家庭暴力和包“二奶”现象。但其立法理念是在离婚时关注过错,追究过错方导致离婚的违法行为的民事责任,使无过错在离婚时获得精神慰籍。这与中国1980年婚姻法确立的破绽主义的无过错离婚理念相冲突。破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错,对离婚过错损害赔偿持否定态度。尽管有学者认为,离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题,是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚,离婚是可以无过错的,但是在财产的问题上有过错还得赔。我以认为,第一,离婚损害赔偿本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看,它所针对的主要不是财产的损失(当然对人身的侵害,也会带来受害人财产的损失),而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式,是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二,婚姻关系不是侵权行为的“豁免地”,家庭成员之间的违法行为可以依据中国民法通则,按照一般侵权行为的构成要件,由受害人在婚姻关系存续期间请求法律保护。离婚损害赔偿制度的存在,难免使当事人在提起离婚诉讼之前,就开始收集各种证据证明对方过错的存在。这就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影,在客观上不利于个人充分形式离婚自由权。 2001年,在中国婚姻法修改处于讨论阶段之时,就有学者提出了“离因补偿”的概念,并建议用“离因补偿”制度取代离婚损害赔偿制度。所谓“离因补偿”,是指离婚时一方当事人向另一方支付一定数额的财产,以弥补对方因离婚而遭受的损失。一方支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。这一制度的好处“是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任,只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”。 中国立法机关已经将制定民法典列入立法规划。中国婚姻法作为其中一编将历史性地回归民法典。未来民法典亲属编中是否继续保留这一制度,抑或用“离婚补偿”取代之,均需理论的比较与探究作为制度设计和选择的基础。作者认为,着眼于2010年形成有中国特色社会主义法律体系的目标,2001年婚姻法修正案只是中国婚姻家庭法制建设的阶段性成果,是立法机关“两步到位”立法思路的明证,即,针对婚姻家庭领域现状,对急需解决的问题做必要补充和修改;婚姻家庭法律体系的规范化、系统化,留待下一步制定民法典时再做考虑。未来中国民法典亲属编在设计离婚救济制度时,需把因离婚带来的损害和家庭成员间一般侵权行为造成的损害区分开来。前者当属离婚救济制度的内容,它表明离婚虽然不是侵权行为,但如同吸烟,它对离婚双方乃至子女都是有害的。法律在保障离婚自由的前提下,应当采取必要救济手段,避免或减少破绽主义离婚带来的“贫困女性化”等与离婚公平原则相悖现象。对于后者,即家庭成员间的侵权行为,可由受害人依照现行中国民法通则或者侵权行为法的一般原则获得权利救济。因为,如果婚姻家庭中的侵权行为导致权利损害的法律救济需以离婚为代价的话,就会在婚姻家庭法中强化婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”,从而陷入传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。
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