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사법적 권력 내에서의 검사의 법적 지위 및 법관법 포함 문제
박학모 역 대검찰청 2007 형사법의 신동향 Vol.6 No.-
이 글은 독일 Heidelberg 대학 교수였던 Eberhard Schmidt(1891~1977)에 의해 쓰여진 글로 독일법관협회에서 발간하는 Deutsche Richterzeitung(약어 DRiZ) 1957년 12월호(273~283쪽)에 게재된 것이다. 제2차 세계대전에 패전한 후 독일은 동서독으로 나뉘었고 연합군 점령지역이던 서독에서 형사사법제도를 재건함에 있어서 점령군인 미국 등의 영향을 받아 영미법의 요소를 도입하려는 경향과, 바이마르 시대 이전의 독일법체제를 기본으로 하려는 경향이 대립하면서 한 때 혼란의 시기를 거친다. 이러한 과정에서 패전 후의 형사사법제도 재건과정에서 검찰의 지위와 기능을 어떻게 구성할 것인가도 중요한 쟁점사항이었는바, 검찰에 대한 기본적 관점, 특히 검찰의 사법적 성격을 어떻게 볼 것인가의 문제가 대두된 것이 1961년 제정된 독일법관법( Deutsches Richtergesetz : DRiG) 제정과정에서의 논의였다. 독일기본법이 제98조에서 법관법의 제정을 위임한 이래 12년만에 법관법제정을 둘러싼 논의는 결실을 맺어 1961년 독일법관법이 탄생하게 되었다. 이 과정에서의 논의는 법관뿐 아니라 검사의 법적 지위와 관련하여 중요한 의미를 갖는데, 특히 법관법에 검사를 포함시킬 것인가의 논의는 검사의 사법적 성격을 어떻게 볼 것인가라는 검사의 지위에 대한 본질적인 문제에 대한 검토를 기반으로 하였기 때문이다. 논의의 초기에 연방법무부는 법관법에서 검사를 제외하려는 안을 제안하였으나 각계의 반대 의견 제시로 결국 1961년 제정된 법관법에는 검사에 관한 규정이 포함되었고 그 규정은 현재까지 유지되고 있는데, 이는 검사의 사법적 성격을 나타내는 중요한 규정으로 평가된다. 이 법관법의 논의과정 중에 당시의 영향력있는 형사법학자 중 한 사람이며 특히 형사법제사(刑事法制史) 분야의 권위자였던 Schmidt 교수의 본 논문은 법관법에 검찰이 포함되어야 하는 근거에 대해 논하는 과정에서 검찰의 역사에 비추어 검찰의 존재 의미와 정신, 과제 등에 대해 조명하고 있다. 그리고 당시에 Schmidt 교수가 주장하였던 검찰상(檢察像)은 전후 독일 검찰의 모습을 형성하는 데 결정적인 역할을 하였다. 그런 점에서 이 글이 비록 독일에서 반세기 전에 쓰여진 글로서 오늘의 우리와는 공간적, 시간적 간극을 갖고 있지만 법치국가적 검찰의 정신과 위상에 대해 묻는 독자들에게 여러 모로 시사하는 바가 적지 않으리라 생각한다.
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