지속가능발전과 토지공법의 과제

김성배(Kim Sung Bae) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.75 No.-

지속가능한 개발 또는 지속가능발전에서 사용되는 “지속가능”은 많이 사용되지만 오남용의 위험성이 존재하며 개발논리로 변질될 가능성이 존재한다. 지속가능한 개발이 개발로 해석될 것이 아니라 지속가능성으로 해석되어야 할 것이다. 우리 헌법상 지속가능한 발전의 지표들은 인류공영, 국민통합, 영원한 안녕이라는 목표달성을 위해서 행정의 수반인 대통령에게 의무를 부여하고 있으며, 특히 경제분야에서는 자원의 유한성을 바탕으로 한 발전을 위한 균형을 강조하고 있고 국제사회에서도 빈곤문제가 지속가능한 발전의 중심실천과제였던 것처럼 적정한 소득의 분배, 지역균형 등은 이미 우리 헌법에 투영되어 있다. 헌법적 차원의 논의를 하는 것은 개별 법률이나 국가정책으로 표출되는 지속가능한 발전의 방향성을 점검하고 경제, 사회, 환경의 3가지 축의 무게중심을 잡는 기준과 원리를 도출하는데 그 의미가 존재한다. 토지공법·부동산공법의 체계화가 행정법제의 정책화경향에 대한 보루로서 기능하고 토지공법 내지 부동산공법의 개념·규율대상·규율체계의 일관성을 달성할 수 있다는 입장에서 보면 부동산공법이라는 용어의 사용은 더욱 신중해야 할 것이다. 토지공법과 건축행정법의 분야가 같을 필요도 없으며 공통되는 부분이 존재하고 있어도 개별분류체계의 시작점과 관점이 다르다는 측면을 인정하는 것이 오히려 현실적이다. 토지공법은 토지에 관한 공법으로서 행정법영역뿐만 아니라 헌법영역도 명시적으로 포섭하고 있으며, 실무적·학술단체 운영면에서는 반영되지 않지만, 순수사법을 연구대상으로 하지 않는 모든 법학분야를 포섭할 가능성을 내포하고 있다. 공법분야의 개별 법률이 토지를 적극적으로 규정하지 않고 토지의 개념을 민법의 개념을 상정하여 사용하고 있다고 해도, 공법적 개념의 토지가 민법의 토지개념만을 상정하여야 한다는 논리는 공법과 사법의 구분을 전제하는 국내학술분류문화에서는 간격이 발생하는 주장이다. 공법학의 대상으로 영토개념으로서 토지개념을 상정하면 ①사익추구적 사법적 법이론침투에 대한 방어, ②평면적 토지이용에서 입체적·공간적 측면의 영토이용관리 ③국토의 많은 부분을 차지하는 영해부분에 대한 종합적 국토관리 ④부동산인 유한재인 자연재인 토지와 인공재인 건축물의 구분 ⑤ 유한재인 국토의 일부인 토지관리원칙과 체계정비등이 수월하게 된다는 장점이 존재한다. 지속가능성은 미래를 위한 준비를 의미하므로 먼저 현재 한국 사회에 대한 문제인식과 점검이 필요하다. 지속가능한 개발을 위해서는 국토계획과 환경계획의 연동제에 대한 재평가가 필요 하다. 지속가능한 사회를 마련하기 위해서는 ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책이 필요하며 토지정책을 마련하기 함에 있어서 ②토지공법의 지평을 확정되어야 하며, ③환경법과 토지공법의 조화가 필요하고 ④지속가능성을 기반하여 국토관리와 산업법률의 조화가 있어야 한다. ①사회통합과 국가의 지속가능성을 도출할 수 있는 토지정책을 마련하기 위해서는 ㉠초고령화사회에 대비하며 초저출산사회의 탈피를 위한 토지정책과 주택정책의 마련 ㉡해외이주민들의 집단거주현상에 대한 공법적 접근 ㉢도시재생정책의 방향성 확정 ㉣거래세 중심에서 보유세제 중심으로 전환을 통한 형평성과 지속성달성 등이 필요하다. 또한 ②토지공법의 지평을 확정을 하기 위하여 ㉠영토·영공·영해를 대상으로 하는 통합 국토계획법의 설정 ㉡필로팅 기법의 건축물등 특수문제에 대한 대처등이 필요하다. ③환경법과 토지공법의 조화를 위하여 ㉠토양오염이력제의 도입 ㉡전략환경영향평가의 실질적 활용방안모색, ㉢배출권거래제를 활용한 권역별 배출권할당과 경쟁시장체계 활성화 정책이 필요하다. 지속가능성을 기반 국토관리와 산업법률의 조화를 위하여 토지공법은 토지 관련정책을 형성하는 원동력은 될 수 없지만, 말의 재갈과 경주마의 방향제한장치가 되어야 할 것이다. Sustainable Development and Sustainability are used various occasions but there is a risk of abuse and deterioration of sustainable and sustainabiity. Korean Constitution never use susbtainable or sustainability in the Text but there are many articles that express the core idea of environmentally sound and sustainable development or sustainability. The term “sustainability” means using economic, social and environmental resources in a harmonized and balanced way without wasting or deteriorating in quality those resources to be used by future generations to meet the needs of the present according to Sustainable development act of Korea. In the Preamble of Constitution, the core sprit of ESSD are embodied in many paragraphs such as “to consolidate national unity with justice, humanitarianism and brotherly love”, “To afford equal opportunities to every person and provide for the fullest development of individual capabilities in all fields, including political, economic, social and cultural life”, or “to elevate the quality of life for all citizens and contribute to lasting world peace and the common prosperity of mankind”. Redefining the concept of Public Land Law or Public Property Law have several befits but, using private law concept for redefining the public land law is a mistake in continental legal system which recognizes the difference between public law and private law. Concept of land in public law has to root in Constitution not a civil law. In Constitution, Land means the territory of the Rebulbic of Korea. Land in Public law concept has to include property, land, territorial waters, and severign airspace. Recently the ecosystem has been seriously damaged by reckless development. The Ministry of Environment is now shifting its policy from one of “end-of-pipe” management and being regulation-centered to one striving to be preparatory and self-regulating. The nature conservation plan has been focused on protecting only the wildlife, so a systematic conservation of the nationwide ecosystem is inherently limited. To go beyond this limit, the strengthening of the link between the natural environmental conservation plan and the land use development plan is necessary. The central government and self-governing bodies should have reasonable roles and responsibilities, and cooperate for more efficient conservation planning. In order for Korea to further develop and achieve a structural change with respect to its economy and society, it is important to work on realizing the appropriate use of its land. The main task for land policy is to maintain a perspective that public welfare regarding land is first and to promote the realization of the appropriate use of land at the same time. Real estates legislation has introduced and maintained a variety of systems, controlling the strength of regulation depending on changes of times and economic situation.

社團法人 韓國土地公法學會 會則 외

편집부 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.46 No.-

통일 후 북한지역 토지소유문제 해결을 위한 몰수재산처리법제의 이론과 실제

김병기(Kim, Byung Ki) 한국토지공법학회 2014 土地公法硏究 Vol.65 No.-

Die offenen Vermögensfragen werden ein zentrales Thema in der politischen Auseinandersetzung um die Schwierigkeiten bei der Überwindung der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Probleme darstellen, die mit der Vereinigung der beiden koreanischen Staaten verbunden sind. Dabei ist auf einige Lösungsansätze einzugehen, nämlich Theorie von Gesamtkorea, Lehre von der Staatensukzession, Selbstbestirnmungsrecht und inter-se Beziehung zwischen den beiden koreanischen Staaten. Die Aufgabe der rechtlichen Umgestaltung der durch den Sozalismus geprägten Eigentumsverhältnisse urnfaβt drei Teilaufgaben, die in der Gesetzgebungspolitik wie in der praktischen Durchführung begrifflich scharf unterschieden werden müβten, auch wenn sie ineinander greifen. Darunter fällt zunächst die rechtstechnische Einfügung der sozailistischen Eigenturnsverhältnisse in die allgemeine Privatrechtsordnung. In Bezug auf die vermögensrechtlichen Regelungen in Nordkorea dient, rein theoretisch gesehen, das Prinzip von Schadenausgleich in natura zu der Aufrechterhaltung verfassungsrechtlicher Garantien für Eigenturnsrechtspositionen. Dem Anwendungsbereich des Grundprinzips der Restitution würden unter anderem die Konfiskationen in der SBZ/Nordkorea und die diese begleitenden entschädigungslosen Enteignungen, die Vermögensverluste aufgrund unlauterer Machenschaften und die Vermögensentziehungen durch rechtsstaatswidrige Einzelentscheidungen unterfallen. Hinsichtlich des sozialen Ausgleichs ist aber dem Interesse am Bestand der Eigentumslage zum Zeipunkt der koreanischen Vereinigung Rechnung zu tragen. Dies wirddann dadurch umzusetzen sein. daβ zum einen das Interesse am ungestörten Fortbestehen der Nutzung des Eigentums, das dem Gemeinwohl dient, weitgehend geschützt wird und zum anderen zur Aufrechterhaltung der Rechtspositionen nordkoreanischer Bürger der redliche Eigentumserwerb ncht rückgängig gemacht wird. Zu berücksichtigen sind auch diejenigen, denen nach DVRK-ZGB Nutzungsrechte an Grundstücken und Gebäuden verliehen wurden. Daraus folgt, daβ das Prinzip 'Entschädigung vor Rückgabe' Vorzug gewinnt. Das zentrale Problem des Entschädigungsregelungen ist das Verhältnis des WirtSchaftlichen - also täsachlichen - Wertes der Wiedergutmachung in Natur durch Restitution oder Aufhebung der Staatlichen Zwangsverwaltung und der Wiedergutmachung in Geld durch Entschädigung, die sog. Wertschere. Durch die vorliegende Arbeit könnte schlieβlich aufgeklärt werden, daβ bei der Lösung der Vermögensfragen im vereinigten Koreas die gesellschaftlichen und rechtlichen Besonderheiten Koreas aber immer berücksichtigt werden müssen. Hinzu kommt, daβ die Frage, ob bzw. inwieweit die vermögensrechtlichen Regelungen in Deutschland auf die Lösung der Vermögensfragen für einen gesamtkoreanischen Staat Einfluβ nehmen können, zu beantworten ist. 통일 후 북한 토지문제의 법적 해결은 몰수토지의 원소유자에 대한 원상회복 여부 및 만약 이를 부정할 경우 손실보상법제의 정립을 기초로 한다. 몰수재산처리 법제를 기점으로 하여 북한토지의 분배ㆍ이용, 투자자에 대한 매각, 국유재산의 귀속 등의 후속 문제가 해결될 수 있기 때문이다. 한편, 이러한 북한 토지 관련 제 문제들의 법리적 논거는 통일후 남북한 법제통합 나아가 통일의 규범적 의미와도 밀접한 관련이 있다. 즉, 민족자결권에 터 잡아 남북한 통일 내지 법제통합은 국가승계이론에 따라 북한의 전체 법체계가 일원적으로 대한민국 혹은 통일 한국의 그것에 자연스럽게 승계되는 형상을 띠게 될 것이며, 이러한 입론은 흡수통일 혹은 합의통일이라는 통일 방법과 무관하게 정당화된다. 남북한 법제통합은 결과적으로 전체로서의 한국의 법체계를 생성 내지 회복하는 과정을 뭇하며, 그 과정에서 '전체로서의 한국'의 재산권질서로서 사유재산제도의 확립이 국가적 구성 원리로 자리매김하게 된다. 구동독에 의한 토지몰수조치에 대하여 원물반환올 규정하였던 독일의 규율체계와는 달리 필자는 독일북한지역 몰수재산의 원상회복이라는 규범적 정당성에도 불구하고 반환불가 원칙의 합목적성에 주목하고자 한다. 북한정부 수립 이전에 행해진 토지몰수조치의 반법치주의성, 몰수행위의 결과에 대한 현재성과 국내성, 체제 불법적 결과에 대한 통일한국의 결과책임 여부 동의 쟁점에 대한 법적 분석은 몰수토지에 대한 원물반환원칙의 타당성을 논증해 준다. 그럼에도 불구하고 통일 후 몰수토지처리법제는 손실보상올 원칙으로 함에서 출발하여야 할 것이다. 북한주민의 최저생존권 보장 이념은 물론이고, 독일과 상이한 토지 몰수 관련 사실관계, 원상회복의 실현을 방해하는 여러 현실적 난제 및 통일한국의 국가목표의 실현 등을 종합적으로 고려한다면 원물반환원칙이라는 규범적 허기만을 채울 수는 없는 일이기 때문이다. 다만, 손실보상을 바탕으로 하는 경우에도 독일의 경우를 참조하여 그 위헌 시비를 극복할 수 있는 법 이론적 논거가 수반되어야 한다. 환언하연, 원물반환에 갈음하는 손실보상원칙을 취하는 경우에는 북한토지에 대한 전면적인 재수용, 포괄적 공공필요에 의한 수용, 완전보상을 하회하는 손실보상금액 동에 기인하는 위헌 논쟁이 극심할 것으로 예기되는바, 이들 문제의 해결을 위해서는 헌법 개정을 통해 포괄적 손실보상원칙의 헌법적 근거를 마련함이 마땅하고 보상대상, 보상기준, 보상액 확정, 보상 관련 쟁송 상 불복절차 등을 위한 개별 법률상의 精微한 규율이 필요하다.

기조연설: 토지ㆍ주택 분야의 공기업 선진화 방안에 관한 법적 검토 - 통합 불요, 기능조정이 해법이다 : 기조연설: 토지ㆍ주택 분야의 공기업 선진화 방안에 관한 법적 검토

석종현 한국토지공법학회 2008 한국토지공법학회 학술대회 Vol.- No.-

정부의 공기업 선진화 정책방안의 일환으로 토지공사와 주택공사의 통합문제가 새롭게 논의되는 것은 이해할 수 없는 바는 아니지만, 그 문제는 이미 정부에서 기능중복 문제, 통합시 예상되는 시너지 효과 등 국민경제에 미치는 영향 등에 대해 충분한 논의를 걸쳐 통합보다는 기능조정이 바람직하다고 결론이 났다. 지난 정부의 입장을 변경해야할 정도의 사회적ㆍ경제적 변화는 물론 토지의 개발ㆍ관리가 지닌 “공적기능”이 변화지 않았음에도 불구하고 공법제도로서의 공기업 제도의 변혁을 추진해야 하는 정당성에 대해 다시한번 생각해 볼 필요가 있다. 공법학자들의 학술전문단체인 우리 토지공법학회는 정부의 정책에 대하여 공법적 시각에서 접근하여 공기업제도의 변혁을 검토해 줄 것을 당부한다. 국가의 기능, 국익, 공익, 공적기능 등의 개념과 가치는 오늘날의 헌법국가에 있어 모두 헌법과 법으로부터 나오는 규범적 가치이므로 공법적 제도의 창설이나 개선 또는 개혁을 추진하는 경우에 반드시 공법학자들의 헌법 합치적 해석을 거쳐야 하는 것이기 때문이다. 토공ㆍ주공 통합논리에 대한 공법적 시각에서 보면 몇가지 문제점이 있다. 첫째는 공법적으로 접근하는 경우에 공기업이 존속되어야 하는 이유는 효율성이라는 경영적 측면보다는 공기업의 고유기능이 공익적 기능에 해당되느냐가 우선되어야 한다. 예컨대 토지공사가 수행하는 업무, 즉 토지의 개발ㆍ관리ㆍ비축 등이 고유한 의미의 국가책무에 해당하는 지의 여부가 중요하며, 경영의 효율성 문제는 부차적인 문제다. 당해 공기업의 적자운영이 불가피한 경우에도 그 공기업의 임무와 역할이 국가목적 실현과 관련하여 필요하다면 그 공기업은 유지되어야 하는 것이다. 이러한 측면에서 보면 토공ㆍ주공의 물리적 통합은 경영혁신의 방안이 될 수 없다. 둘째는 통합논의는 형량법리에 위반된다. 정부가 새로운 정책을 수립집행함에 있어서는 기존제도의 유지를 통해 얻게 될 공익과 새로운 제도탄생을 통해 얻게 될 공익을 정당하게 비교형량하여야 하는 것이며, 만약 후자(주공ㆍ토공 통합)가 전자보다 과소함에도 불구하고 후자를 위한 정책을 강행하는 것은 헌법상의 형량법리에 반하는 것이다. 더욱이 정부에서 대상기관들의 참여와 의견수렴을 배제하는 것은 오늘날의 실질적 법치국가가 요구하는 행정의 절차적 정당성이나 행정의 투명성 원칙에 반하는 것으로 문제가 많다. 법치주의는 행정의 실체적 적법성과 절차적 적법성을 요구하고 있는데, 공개적 공론화 과정과 이해당사자들의 법익보호를 위한 절차를 결여하는 것 그 자체로서 통합논의의 민주적 정당성을 크게 훼손된다. 따라서 통합시 우려되는 거대한 부실공기업 탄생 우려, 토지정책과 주택정책 통합에 따른 토지의 이용ㆍ개발 관리체계가 훼손될 우려가 없는지 등 비교형량을 잘 따져 봐야 한다. 셋째는 주공과 토공의 통합은 법의 일반원칙인 전문성의 원칙에 위반된다. 공공재로서의 토지의 개발ㆍ관리ㆍ비축이라는 “공적기능”은 노하우를 가진 전문기관을 필요로 하는데, 기관통합은 기관의 전문성을 훼손할 뿐이다. 정부는 토지의 개발ㆍ관리와 관련하여 시행착오를 방지하기 위해서는 토지전문기관을 지원ㆍ육성하여야 하며 공기업정책에서 우선적으로 고려되어야 한다고 본다. 정부는 토공ㆍ주공의 물리적 통합 보다는 공적기

국토관리에 대한 평가와 과제

김영삼(金荧,三),정사언(鄭士彦) 한국토지공법학회 2010 土地公法硏究 Vol.50 No.-

국토질서의 혼란은 국민의 생활기반에 커다란 타격을 가할 수도 있으므로 국토에 대한국가의 개입은 매우 중요하다. 국토는 다른 재화와 달리 항구적으로 사용되고 모든 국민의 삶의 근원이 되는 것이다.국토관리는 국토의 균형 있는 개발 또는 합리적인 국토의 이용질서를 도모하기 위하여 종합적인 측면에서의 계획작용과 개별적 내용의 규제작용을 그 대상을 하는 국가작용 내지 지역사회의 사회적․경제적․문화적 발전의 기반이 되는 기초조건을 기본으로 하고 있다. 나아가서 국토관리는 비이용자원이나 토지 또는 생활공간을 효율적으로 이용할 수 있는 상태로 조성하여 전체로서 지역사회와 국토를 적극적․계획적으로 장래에 향하여 형성하는 국가활동인데, 국토관리에 관한 법체계가 국토의 유지․보존․개발이므로 이제는 냉온탕식 국토관리대책은 지양되어야 할 것이다.이 논문에서는 국토의 개념을 살피는 것으로 출발하여 국토관리의 의의, 기본정신으로서의기본원리와 기본원칙, 그 간의 주요내용 및 평가와 과제를 국토의 핵심인 토지를 중심으로고찰하고 있다. 즉, 국토관리의 평가와 과제를 중심으로 알아본 후 과거의 국토관리가 가지고 있는 문제점과 그에 대한 해결방안을 제시하여 국토관리의 올바른 방향을 제시하고자 한다. 国土秩序的混论将严厉打击国民生活基础,所以国家对土地的干涉很重要。土地不同别的财货具有永恒性,而且是人们生存的根源。因此国家对土地实行公法规律,这就是土地行政法。为了开发平衡的国土或者合理地利用土地,国家正在整顿针对综合性的计划作用与个别内容的规制作用的行政作用或者社区的社会、经济、文化发展的基础条件。土地行政是造成能合理使用不利用的资源、土地或者生活空间而积极、计划构成全体社区和国土的行政活动。因此对方地产政策必要始终如一的政策该论文首先介绍国土管理的主要内容,然后通过检讨过去国土管理的问题提出解决方案与国土管理的正确方向。

부동산 전자거래에 있어서 사적 자치와 공법적 제어의 조화 - 공법과 사법의 새로운 관계 -

성봉근(Sung Bong Geun) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.74 No.-

부동산 등이 정보화 사회의 도래와 발전으로 인하여 전자거래가 이루어지고 있으며, 국가와 지방자치단체가 이를 일일이 직접적인 규제행정을 활용하여 공익 목적을 달성하기에는 감당할 수 없을 정도로 규모면과 질적인 면에서 비약적인 성장을 하고 있다. 부동산 전자거래에 있어서 사적 자치와 공법적 제어를 조화롭게 할 수 있는 행정의 개혁이 필요하게 되었다. 이를 위해 보장국가는 이러한 행정개혁을 대변하는 국가관으로서 논의되고 있다. 보장국가를 시장과의 관계에서 구현하게 되면, 제어국가의 모습으로 나타나게 된다. 이제는 공법과 사법의 관계가 엄격하게 단절되거나 공법과 사법의 구별이 전면 부정되는 것이 아니라, 사법관계를 공법관계가 감싸고 자율적인 성장을 촉진하는 관계에서 시장을 제어하여야 한다. 공법과 사법의 관계는 정적으로 고정되어 있는 것이 아니라, 시장의 특성과 유형 및 형태, 자율기능이 손상당할 위험의 정도 등에 따라 거리를 조절하여 행정이 개업할 여지와 방법을 유연하게 강구하는 동적인 것이어야 한다. 국가와 지방자치단체 등 행정주체는 부동산 등 전자거래 시장을 활성화하고 공공복리에 대한 공익을 달성하기 위한 책임을 전적으로 지려고 해서는 안 되고, 시장과 보장책임을 분할하여 나누어지도록 하여야 한다. 이를 위하여 사법관계와 공법관계는 다양하고 원활하게 네트워킹화가 이루어져야 하고, 공사협동을 비롯한 다양한 협력관계를 활용하여야 한다. 특히 부동산 등 전자거래에 있어서는 인터넷 자율규제 등을 우선적으로 존중하되, 자율규제가 실패할 위험이 높아지게 되면 이에 비례하여 거리를 좁혀 규제하여야 한다. 이에 부합하도록 행정과 사법을 유도하기 위해서는 근본적으로 헌법을 개정하고 부동산 전자거래에 대한 법령들을 지속적으로 제정 및 개정하여야 한다. Now we are expenencmg the New Era in which so many trade and exchange of goods including real estate by electronic methods in cyber space. We can call this society 'the Information Society' or 'the Digital Society'. At the same time 'E-Government' is working in this society. But because of splendid and huge progress of electronic Market and Technique, State and Provinces cannot solve many problems in this change of Era without Help of Private Sector. We cannot adhere to traditional administrative Paradigm and Government's hard Regulation any more because of already and enough experience of 'Government's Failure.' But also we cannot rely on 'Neoliberalism' and 'NPM' because of 'Market Failure'. So now we need to get the Revolutionary Paradigm so that harmonize the Market's Autonomie and Public Regulation. I propose and suggest 'Steering State' which can implement successfully 'Ensuring State' or "Guarantee State'. In this model, State respect Market Autonomie at first, so keep the wide distance with Market and prefer Self-Regulation in Market. The Structure and Relationship between Market and Government is that Public Relationship and Public Sector embrace the Private Relation and Sector so that Market and Private sector work automatically very well. So State should keep the distance with Market watching and monitering Market. Even if Market works very well automatically, Steering State is prohibited to do nothing and abandon to hold Steering Handle. When the Function of Market is in danger, at that time Steering State should have narrow distance and intervene and steer the Market with proper and soft Methods. Like this way, Steering State handle and steer and control the Market considering Market's Character and Style, the Degree of Danger in Market, proper Distance with Market etc. If we want to make Steering State more effectively work even in electronic Market, we'd better to 'network' very well among State and Market, Individual, Enterprise, International Groups with each other. In addition to 'Networking', we also need various PPP (Public Private Partnership). Especially we'd better to use combination of Self-Regulation and Government's Regulation considering distance between Market and Public Power. So we need to choose soft Self-Regulation in Internet Market primarily. But Secondary we can use strong Government's regulation only when Market Autonomie has significant problems and is in danger. We'd better revise and correct many Laws including Constitution in this direction of Steering State continuously for example as we see in German Constitution Article 87 e and Article 91 c. And we'd better to classify and divide laws into General Law and Individual Law. So We need to declare Steering State which keeps proper distance with Market including electronic market in these General Law. At the same time we'd better to give and take feed-back between General Law and Individual Law.

대규모 개발사업의 조성토지 공급규정 체계성에 관한 입법 평가

김종하(Kim JongHa),김재호(Kim JaeHo) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.2

공익의 확대양상에 따라 법률에 의해 시행되는 대규모 개발사업의 대부분은 공익사업에 해당되어 공용수용의 방식으로 추진할 수 있다. 이에 개인의 재산권을 강제적으로 박탈하여 시행되는 공익사업은 사업의 추진뿐만 아니라 사업의 결과에서도 공익성이 존재하여야 한다. 조성토지 공급규정은 크게 공급토지의 유형과 각 유형별 공급방법 및 가격기준에 대해 규정하고 있다. 즉 공급방법 및 가격기준은 조성토지 공급제도의 기본적이고 필수적인 사항이라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 대부분의 법률들이 공급방법 및 가격기준에 대해서 법률에 규정하지 않고 행정입법에서 규정하고 있는 실정이다. 더군다나 가격기준에 대해서는 법률에 위임규정도 없는 법률도 다수 존재하여 법률유보원칙에 위배되는 형태를 보이고 있다. 또한 각 법률에서 동일한 용도의 토지에 대해 각각 다르게 가격기준을 정하고 있어 법 체계성을 준수하지 않고 있어서, 법 집행에 대한 국민의 이해도를 저하시킬 뿐만 아니라 예측가능성을 부여하지 않고 있는 것으로 조사되었다. 이러한 법 태도는 조성토지 공급은 사법상 계약으로 이해하여 이와 관련된 법 규정은 단순히 공정하고 객관적인 기준에 지나지 않는다는 인식 때문인 것으로 보인다. 그러나 전술한 바와 같이 구체적으로 살펴보면 공법상 계약에 해당하는 계약도 다수 존재하기 때문에 각 기준의 중요사항에 대해서는 법률에 직접 규정하여 조성토지의 공급방법 및 가격기준의 명확성을 확보하는 것이 바람직하다고 생각된다. A regulation on development site supply specifies the types of the sites to be supplied, and the supply method and price criteria for each type. In other words, the supply methods and price criteria form the most basic and essential portion of a development site supply system. Despite their essential status, most of the acts do not specify the supply methods and price criteria, delegating them to administrative legislations. Moreover, there are multiple acts which do not even contain any delegation provisions regarding price criteria, which constitutes a violation of the principle of legal reservation. In addition, each act introduces different price criteria for sites supplied for the same purpose, deviating from the systemicity of the legal system, which undermines the people’s understanding and predictability of the enforcement of the law. Such attitude seems to come from the understanding that a supply contract for development sites is a private contract, and the legal provisions regulating such contract merely provide for fair and objective criteria. However, as preciously discussed, many of such contracts are found to be public contracts upon a closer scrutiny. Therefore, it would be more desirable for the relevant acts to contain provisions specifying the essential matters regarding each standard, so as to ensure the clarity of supply methods and price criteria for development sites.

토지에 관한 소유자중심주의와 이용자중심주의 간의 조화방안

정극원(Jeong KukWon) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.2

헌법 제23조 제1항에는 “재산권은 보장된다.”라고 규정하여 첫째, 재산권, 둘째, 보장이라는 두 가지의 규범내용을 정하고 있다. 헌법상에 규정된 개별 기본권은 원칙적으로 보장만을 규정하는 형식을 취하는데 반하여, 재산권보장은 그 형식에 있어서 보장만을 규정하고 있는 것이 아니라, 같은 조항에 덧붙여서 재산권의 ‘제한’을 동시에 규정하고 있다. 즉 헌법 제23조 제1항 전문(前文)의 “재산권보장”, 제1항 후문(後文)의 “그 내용과 한계”, 제2항의 “재산권의 사회구속성” 및 제3항의 “공공필요에 의한 수용·사용 또는 제한”을 규정하여 한 개의 보장조항에 3개의 제한조항을 덧붙이고 있는 4단계의 구조를 취하고 있다. 재 산권은 그 분류에 있어서 일반재산권, 지적 재산권 및 토지재산권으로 나누는데, 특히 토지재산권은 개별 재산권자의 사적 이익과 사회공동체를 위한 공적 이익간의 대립관계가 야기되는 경우가 많으며, 헌법상 재산권보장규정은 이러한 대립의 문제를 해결하는 규범적 근거가 된다. 토지는 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘일 수 없기 때문에 시장경제의 원리를 그대로 적용할 수 없고, 고정성·인접성·본원적 생산성·환경성·상린성·사회성·공공성·영토성 등의 특성을 지니고 있어, 소유자에게는 큰 이익을 가져다주지만 이용자는 고비용의 대가를 지불하게 된다. 그러므로 재산권보장에 해당하는 소유자중심주의만을 우선할 수 없고 공동체의 이익을 위한 이용자중심주의도 함께 고려되어야 한다. 오늘날 고도로 발달한 산업국가에 있어서의 토지에 관하여서는 강한 공익적 수요가 증대되고 있는 것으로서 토지재산권은 다른 어떤 재산권보다도 강한 공익적 규제가 요청되고 있다. 헌법상에 보장된 재산권으로서의 토지에 대한 공공성의 요청은 사적 재산권인 만큼 소유자의 사익이 우선되어야 한다는 소유자중심주의와 사적 소유권을 인정하되, 그 이용을 공공복리에 적합하게 규제할 수 있어야 한다는 이용자중심주의 간의 상충적 요구에 의한 사회적 대립과 갈등으로 나타나고 있다. 소유자중심주의의 견해는 토지도 다른 재화와 마찬가지로 사적 자 치의 원칙에 의하여 지배되어야 하며, 토지소유권제한에는 처분권의 제한이 포함되는 것으로서 이는 인격권의 침해로서 사유재산제의 위기를 초래하게 된다는 것이다. 이에 반하여 이용자중심주의의 견해는 토지의 사적 소유권을 과신하고 이를 통해 토지가 시장의 일부 투기꾼들에 의해 왜곡된 가격으로 거래되고 독점된다면 사회적으로 필요한 용도의 토지를 확보할 수 없게 되어 공동체 전반의 복지가 위협받게 된다는 것이다. 본 연구는 헌법적 근거와 내용에 따라 이러한 소유자중심주의와 이용자중심주의 간의 조화방안에 대하여 논의를 전개한다. 먼저 소유자중심주의와 이용자중심주의의 헌법적 근거와 내용을 고찰하고, 조화방안으로서 이익균형, 과잉금지의 원칙, 본질적 내용침해금지 및 실질적 보상의 마련 등의 방안을 제시하게 된다. Article 23, Section 1 of the Korean Constitution specifies “Property rights are guaranteed.” It stipulates 2 kinds of normative contents, first, property rights and second, guarantee. Each fundamental right in the Constitution takes the form to provide ‘guarantee’ in principle. However, guarantee for property rights is stipulated not only for guarantee in terms of the form, but also for ‘limitation’ of property rights in addition to the same Article. That is to say, it takes a structure of 4 phases by adding 3 Sections of limitation to 1 Section of guarantee as the front part of Article 23, Section 1 of the Constitution is stipulated for “guarantee for property rights”, the latter part of Section 1 for “its content and limitation”, Section 2 for “social restriction of property rights”, and Section 3 for “expropriation, use or limitation due to public necessity.” As for the classification of property rights, they are divided as general property right, intellectual property right, and land property right. In particular, land property right is involved in many cases of confrontation between private interests of individual property right holder and public interests of social community. Stipulation of constitutional guarantee for property rights is the normative ground to solve this conflicting problems. As supply of land can not be expanded according to the increase of demand, the principle of market economy principle can not be applied as it is. As land has characteristics of fixedness · adjacency · primary productivity · environment · contiguity · sociality · publicness · territoriality, the intrinsic content of guarantee for property rights, owner-centrism, can not be given the only priority to and user-centrism for the interests of community should be considered as well. In terms of land in today’s highly developed industrial countries, the increase of strong public demand requires the stronger public restriction on land property right than any other property rights. Though the demand of publicness for land as property rights guaranteed in the Constitution recognizes private ownership and owner-centrism that priority should be given to private interests of owners as much as private ownership, it appears as social confrontation and conflicts by contradictive demand from user-centrism that the use of land should be restricted in accordance to welfare of the public. Owner-centrism perspective points that land should be also ruled by the principle of private autonomy like other goods and that the restriction of land property right includes the limitation of disposition right, which means the violation of personal rights to cause the crisis of private property system. In contrast, user-centrism perspective points that if private property right of land is overestimated and land is traded and monopolized in distorted prices by some groups of speculators in real estate market, it is impossible to secure the land required for social uses and general welfare for community is threatened. This study developed a discussion about a plan to balance between owner-centrism and user-centrism in accordance with the constitutional ground and contents. First, the constitutional ground and contents of owner-centrism and user-centrism was examined. Second, as for plans to balance, this study suggested plans, such as the balance of interests, the principle of proportionality, the restriction of violation of fundamental contents, and the preparation of substantial indemnification.

오리건주 토지이용계획과 공공시설정책의 시사점

김성배(Kim Sung Bae) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.74 No.-

우리나라에서 국토계획과 환경계획은 그 동안 주무부서가 다르고 참여자가 다른 계획으로 취급되어서 계획기간마저도 다르게 규정되어 있었다. 환경과 국토이용을 조화하려는 시도는 외국에서도 계속되고 있는 바, 국내에서는 많은 소개가 되지 않은 미국의 사례에서 환경보전과 토지이용을 조화하려는 시도를 글로별한 시대의 행정법의 관점에서 기초조사를 이번 연구를 통해서 시도하였다. 오리건주는 환경과 개발의 조화의 펼요성을 행정부뿐만 아니라 의회 및 얼반 시민들이 인식하였으며, 조화필요성의 인식을 통해서 제도개선을 하고 특히, 토지이용과 개발에서 환경을 보전할 수 있는 안전장치를 마련하고 있다. 특이한 점은 토지보전개발부를 통제하는 위원회가 존재하며 그 위원회의 구성은 민주적 정당성을 확보하고 의회의 견제를 받을수 있도록 하기 위해서 임명은 주지사가 하지만 주의회의 동의를 받도록 하는 점이다. 계획목표의 수립에 있어서도 민주적 정당성과 절차적 정당성을 확보하기 위해서 의견수렴절차를 거쳐 입법의 형식으로 하였다는 시사점이 도출된다. 즉, 단순히 추상적이고 변동가능한 마래에 대한 예측이 아니라, 구체적언 추진방법의 방향을 제시하는 계획을 마련하였고 계획의 타당성과 집행력을 높이기 위하여 압볍형식으로 토지이용계획목표를 담아내고 있다. 또한 도시개발과 전원개발을 구별하면서 공적 자금이 소요되는 공적 시설의 공급을 최소화하면서 개발예정지 주민의 필요를 충당할 수 있는 방법을 모색하였다는 특정이 존재한다. 행정계획의 추상성과 지침성 그리고 가변성을 근거로 행정계획단계에서 장맛벚 청사진을 제시하고 향후 어떤 추진정책도 연계하지 않거나 나중에 계획의 실천여부나 문제점을 평가하지 않는 것이 아니라, 오리건주의 경우 계획목표를 구체화할 수 있는 해석지침들을 마련하여 행정기관내부와 지방자치단체를 지도하고 구속하고자 하였다. 또한 재정문제의 중요성을 인식하여 개발허가에는 지방자치단체의 재정향상프로그램을 채택할 것을 권고하고 재정능력분석을 실시하도록 하여 과도한 지방재정의 낭비를 차단하고자 하였다. 또한 무분별한 도시확장문제에 대처하기 위하여 도시성장경계를 설정하고 도시지역과 전원지역, 그리고 도시화가능지역을 구별하여 도시성장경계내의 공공시설과 경계외곽의 개발을 원칙적으로 연계할 수 없도록 하였다는 특징이 존재한다. 토지이용계획11과 토지이용계획14 이 환경과 개발의 조화 및 공공시설과 공적 서비스제공에 관한 계획목표이었지만, 두 목표다 당초 입법될 때부터 불확정개념을 다수 사용하고 포괄적으로 규정된 문제점이 존재하였다. 이에 대하여 우리와 달리 법규명령과 행정입법을 제정할 권한을 가지고 토지보전개발부를 감독하는 토지보전개발위원회가 계획을 구체화하는 행정입법을 마련하였다는 특징이 존재한다. 계획목표를 시대상황에 맞게 수정해 왔지만 공적 서비스중 하수도서비스와 하수도설비를 규제함으로써 도시의 성장을 억제하는 정책을 채택하였다. 도시지역과 전원지역을 구분하고 공공시설설치계획과 서비스공급계획을 통해서 도시성장을 관리한다는 것은 환경과 토지이용의 접점을 마련하고자 하는 우리에게도 시사점이 있다. 개발과 공적자금의 배분뿐만 아니라 도시환경과 개발이 조화될 수 있도록 해야 할 것이다. Controlling land use and environmental protection m Korea are viewed as a different government regulation so that the plans of land control and environment have not matched at all. Oregon is known for the environmental model of U.S and one of first states adopts statewide land controlling system and urban growth boundaries which is a similar land use regulation (development restriction belt) in Korea. In 1973 Senate Bill 100 established the Land Conservation and Development Commission (LCDC) composed of seven members appointed to staggered, four-year terms by the Governor and confirmed by the Senate to supervise the Department of Land Conservation and Development (DLCD). Urban and rural development shall be guided and supported by types and levels of urban and rural public facilities and services appropriate for, but limited to, the needs and requirements of the urban, urbanizable and rural areas to be served. A provision for key facilities shall be included in each plan. To meet current and long-range needs, a provision for solid waste disposal sites, including sites for inert waste, shall be included in each plan. The more difficult question of interpretation lay ahead. While the goal established infrastructure planning as a priority, it dealt with neither the levels of service to be provided for various uses, nor the timing of infrastructure with regard to development. For forty years, Oregon has combined land use planning with the provision of infrastructure, through the adoption of Statewide Planning Goal 11 and its implementing rules, and through a host of other statutes, goals and rules all tending to assure that the land uses desired by citizens of the state are supported by necessary infrastructure. That relationship is important-- development does not follow from public improvement decisions; instead, public improvements follow from, and reinforce, the decisions to plan for land uses. The types and levels of infrastructure also reinforce the division between urban and rural areas, so that public dollars may be spent more wisely. Moreover, the coordination of the plans and actions of those public agencies responsible for supplying infrastructure allow the state to be more competitive in attracting commerce, industry and employment.

박근혜정부의 토지정책 과제

허강무(Heo, Kang-Moo) 한국토지공법학회 2013 土地公法硏究 Vol.60 No.-

‘국민행복, 희망의 새시대’를 국정 비전으로 삼는 박근혜정부가 출범을 앞두고 있다. 신정부는 깨끗한 환경ㆍ생태친화적 국토관리로 국민행복을 지키고 우리 국토를 환경복지의 터전이 될 수 있도록 건강한 생태계로 복원하고, 이를 유지해 미래세대도 함께 쾌적한 환경을 향유할 수 있도록 하겠다고 선언하고 있다. 또한 환경을 희생하는 성장이 아닌 환경과 성장이 조화를 이루는 정책을 추진하겠다고 공약하고 있다. 박근혜정부의 토지정책은 하우스푸어 문제 등 주택정책에 비해 관심을 받지 못하고 있으나, 토지정책은 주택문제를 해결하는 데 매우 중요한 수단이며 국민의 모든 활동에 미치는 영향이 지대하다. 박근혜정부는 환경보전과 지속가능한 발전의 조화를 토지정책의 기조로 삼고 있는 바, 이명박 정부가 실용을 표방하면서 토지규제 완화와 그린벨트 해제 정책을 상대적으로 강조한 점을 고려한다면 토지제도의 변화가 예상된다. 또한 지방거점도시(10+α)의 지역중추도시권 육성 등 수도권의 인구 및 경제력 집중현상을 완화하고 지역균형발전과 지방분권 정책의 패러다임을 전환하는 정책을 추진하기 위해서는 제4차 국토종합계획 수정계획의 변경도 불가피할 것으로 예상된다. 아울러 150여개의 지역개발 공약사업 등 대규모 국책사업의 추진으로 토지시장의 변화도 예고되고 있다. 우리나라가 경제ㆍ사회의 구조변화를 이루고 더욱 발전하여 나가기 위해서는 토지의 적정한 이용을 실현하여 나가는 것이 중요하다. 토지정책의 중심적인 과제는 토지에 대한 공공복리의 우선이라는 관점을 유지함과 동시에 토지의 적정한 이용의 실현을 도모하는 것이다. 따라서 본 연구는 제18대 대통령선거 새누리당 정책공약집에서 제시된 박근혜당선인의 대선공약에서 논의된 사항을 중심으로 신정부의 성공을 위한 토지정책 과제의 정책적 제언에 목적이 있다. 본 연구의 구성은 Ⅱ장에서 박근혜정부의 토지정책 공약 관련 내용을 정리하였다. Ⅲ장에서는 박근혜정부의 토지정책 방향, 박근혜정부의 토지정책 공약 관련 정책과제 및 방안을 고찰하였다. Ⅵ장에서 박근혜정부가 대선 공약 이외의 토지정책에서 합리적으로 개선되어져야 할 과제를 중심으로 제언하였다. Ⅴ장에서는 박근혜정부 출범에 따른 토지정책 제언을 정리하였다. The Park Geun-hye Government, which adopts “the people's happiness” as the vision for its government administration, is soon scheduled to take office. The next government has declared that it will safeguard the people's happiness through a clean environment and eco-friendly based land management policy and restore the ecological system to its original sound condition to transform our land territory into a base for environmental welfare and also strive to permit future generations to also enjoy and benefit from a pleasant and liveable environment by maintaining our lands. Furthermore, it has established environmentally sustainable development to be its most important national strategic plan to become an advanced country and pledged to implement a policy which creates harmony between environment and growth and not a policy which sacrifices the environment. The land policies of the Park Geun-hye Government have not received much attention as compared with its housing policies regarding issues such as the “house poor”. However, its land policies are an essential means to resolve housing problem and has a significant impact on the overall activities of the Korean people. In light of the fact that the Lee Myung-bak Government has relatively emphasized the de-regulation of lands and dismantling of greenbelt zones while claiming the importance of practicality, as the Park Geun-hye Government has made harmony between environment conservation and sustainable development as the basis of its land policies, it is expected that the new government will cause an overall change to land policies. Also, in order to implement policies which relieve the effects of population and economic power concentration of the metropolitan areas such as promoting central city areas in regions that are considered to be regional nucleus cities (10+α) and which changes the paradigm surrounding balanced regional development and decentralization policies, it is also expected that modifications to the fourth amending plans to the Comprehensive National Territorial Plans will be inevitable. In addition, it is also anticipated that there will be a change to the land market due to the execution of large scale national projects including over 150 regional development businesses. In order for Korea to further develop and achieve a structural change with respect to its economy and society, it is important to work on realizing the appropriate use of its land. The main task for land policy is to maintain a perspective that public welfare regarding land is first and to promote the realization of the appropriate use of land at the same time. Therefore, the purpose of this study is to propose a policy to the next government for the successful term of the land policies based on the matters that were discussed as a part of president electee Park Geun-hye's commitments that set forth in the Saenuri Party policy commitment booklet for the 18th Presidential Election. This study is comprised of four chapters. Chapter II summarizes the commitments made by the Park Geun-hye Government in relation to land policies. Chapter III ㆍⅥ considers the direction and future tasks of land policies of the Park Geun-hye Government and rationalization tasks regarding land policies. Finally, chapter Ⅴ concludes by offering a land policy proposal pursuant to the new establishment of the Park Geun-hye Government.