선거관리위원회 조사권에 관한 일고찰

안요환 국회입법조사처 2022 입법과 정책 Vol.14 No.2

It is desirable to interpret 'warrant requirement', prescribed under the Constitution of the Republic of Korea, regardless of whether the compulsory disposition is within criminal law proceedings or administrative law proceedings. Nevertheless, election crime investigations conducted by the National Election Commission are being excluded from the scope followed by an argument that administrative agencies are not subject to it. This study examines the current status of election crime investigations in Korea. Then it presents legislative improvement measures as follows: it is necessary to 1) establish judicial control over the 'seizure' of election crime evidence, 2) repeal the exception of judicial control over investigation of communications-related election crimes in Article 272-3 of the Public Official Election Act, 3) establish a legal basis for digital forensic, 4) establish a special warrant prosecutor system so that the National Election Commission can submit a request for a warrant when enforcing a seizure. 헌법상 영장주의에 대한 바람직한 해석은 영역과 무관하게 모든 강제처분에 대한 ‘원칙 적 적용’이 긍정된다는 것이다. 그럼에도 불구하고 선거관리위원회에 의한 증거 수집은 그 주체가 행정기관(헌법기관)이라는 이유로 그 적용에서 배제되고 있다. 본 연구는 선거관리위원회 조사권의 현황을 먼저 살펴보고, 비교법적 검토를 기초로 입 법론적 개선방안을 제안하였다. 첫째, 증거물품 수거의 실질은 압수이기에 적어도 형사 소송법상 압수에 준하는 사법적 통제의 마련이 필요하다. 둘째, 통신자료제출·열람권에 대한 사법적 통제의 포괄적 예외는 삭제되어야 한다. 셋째, 임의적 동의를 전제로 수집되 는 증거라도 형사재판에 활용되는 것이라면 법률상 규율을 받는 것이 바람직하다. 따라 서 선거관리위원회가 디지털 포렌식을 실시하는 것이 필요하다면 입법권자는 이를 위한 최소한의 법적 근거를 마련하여야 한다. 넷째, 특별영장검사 제도의 신설을 통해 헌법기 관인 선거관리위원회가 영장주의를 실현할 수 있도록 할 필요가 있다.

헌법상 영장주의에 관한 일고찰 - 적용범위의 현실화를 위한 개헌안을 중심으로 -

안요환 한국입법학회 2022 입법학연구 Vol.19 No.2

헌법상 영장주의의 적용범위는 과거와는 달리 보다 넓게 해석할 필요가 있으며 특히 행정절차에 대한 ‘원칙적 적용’을 긍정할 필요성이 크다고 할 수 있다. 이는 강제수사권이, 또는 강제조사에 준하는 행정조사권이 행정기관에게도 부여되고 있기 때문이다. 행정기관에 의한 공권력 행사의 형식이 행정조사라고 하더라도 형사절차에서의 기본권 침해 가능성이 초래되거나 오히려 더 크다면 영장주의의 적용은 ‘당연히’ 적용되어야 할 것이다. 그러나 우리나라 헌법재판소는 행정절차에서 대한민국 헌법상 영장주의를 ‘원칙적 적용’이 아닌 ‘원칙적 배제’로 해석하고 있다. 그 까닭은 단순히 해당 강제처분의 주체가 수사기관이 아닌 행정기관 또는 헌법기관이라는 점에서 비롯된다. 이러한 상황에서 ‘영역과 무관하게 원칙으로서 영장주의의 광범위한 적용을 긍정하고 개별적 예외를 인정하고 있는 미국에서의 영장주의’ 및 ‘주체가 행정기관이냐 수사기관이냐를 막론하고 압수·수색 등의 강제처분이 실질에 따라 파악되어 영장주의의 적용이 긍정되고 있는 캐나다에서의 영장주의’는 시사하는 바가 크다. 본 연구는 대한민국 헌법상 영장주의의 개선방안을 모색하기 위한 전제로서 우선 관련 해석론을 살펴보고 북미에서의 영장주의에 대한 비교법적 검토를 통해 시사점을 도출한 다음 이를 기초로 ‘적용범위의 현실화’를 위한 구체적 개헌을 제안하였다. 행정영역에서 영장주의의 적용이 ‘원칙적 배제’되는 해석상의 문제점을 궁극적으로 해결하고 영장주의의 적용범위를 현실화하기 위해서는 개헌은 불가피하다. 개헌만큼 확실한 개선방안은 존재하지 않으며 개헌이 이루어져야만 비로소 영장주의의 적용범위가 명료해질 것이다. 하루속히 헌법상 영장주의의 적용범위가 현실화되길 기대한다.

불법원인급여에 대한 반환 금지 규정의 개선방안 연구: 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결을 기초로

안요환 국회입법조사처 2021 입법과 정책 Vol.13 No.2

The legislators of Korea's Civil Act brought many of its articles straight from the Japanese Civil Code without sufficient deliberation. One example is Article 746 regarding 'Performance for Illegal Cause'. Due to the absenceof sufficient deliberation, Article 746 contains various problems which led to the Supreme Court having to accept the 'comparison of illegality theory'. However, not only does such theory contain various problems in nature, but the Supreme Court's interpretation of Article 746 contradicts the 'separation of powers doctrine'. Thus one of the reasons for the Supreme Court's acceptance of this theory seems to be because Article 746's intention is unclear. Therefore, in order to ultimately overcome this, the National Assembly must 'find' or 'decide' its intention through sufficient deliberation and make legislative improvements considering the various problems. This study analyzes the various problems faced by the Supreme Court's acceptance of the 'comparison of illegality theory' and then presents improvement measures that need to be implemented by the National Assembly as soon as possible. 입법자들은 여러 규정들에 대해 충분한 숙의 없이 의용민법을 계수하였는데, 그 중 하나가 바로 불법원인급여에 관한 민법 제746조이다. 이에 따른 입법적 하자는 명백하고 중대하며, 대법원은 해당 규정 적용의 불합리를 시정하기 위하여 불법성 비교론을 수용하고 있다. 그러나 불법성 비교론은 본질적으로 심각한 문제점을 내포하고 있을 뿐만 아니라, 이의수용을 위한 법원의 해석은 권력분립 원리에 어긋나는 요소가 있다. 이처럼 불법원인급여제도가 혼란스러운 이유는 입법자들이 의도한 입법취지가 명료하지 않기 때문이고, 이는 충분한 숙의의 부재라는 입법적 하자에서 기인하는 것이다. 이를 궁극적으로 극복하기 위해서는 입법권자들이 합의제 의사결정 기구의 핵심 존재 근거인 공화적 숙의를 통해 본 규정의 취지를 발견 또는 결정하여야 하며, 본 규정을 삭제하든 다른 내용으로 개정하든, 숙의를 통한 입법적 하자의 해소가 우선적으로 시급한 상황이다. 이제라도 입법권자들이 이를 인식하여 하루속히 이에 대한 개선을 공화적 숙의를 통해 마련하길 기대한다.

우리나라 중대재해처벌 관련 법제의 개선방안 연구: 「중대재해처벌법」을 중심으로

안요환 국회입법조사처 2021 입법과 정책 Vol.13 No.1

Recently, The National Assembly passed the 「Severe Accident Punishment Act」, which is intended to prevent severe accidents and protect citizens’ lives. However, various problems are expected to be pointed out from related fields regarding the problems of 1) relationship to other statues, 2) scope of application, 3) criminal elements, 4) aggravated punishment, etc. This study analyzes the main contents of this Act as well as the problems that can be pointed out against it. Then it presents improvement measurements as follows: it is necessary to 1) specify that this act is clearly interpreted as a special legal character, 2) check whether excluding small business sites from the application of this act meets its legislative purposes, 3) remove the arbitrary interpretation of obligations and minimize the possibility of controversy, 4) make legislative improvements considering whether the criminal elements and elements for aggravated punishment prescribed in this Act is faithful to its intentions. 최근 국회는 본회의에서 「중대재해 처벌 등에 관한 법률」 제정안을 의결한 바 있다. 이는 중대재해를 예방하고 시민의 생명과 신체를 보호함을 목적으로 제정된 것인데, 관련 각계로부터 1) 법령체계, 2) 적용범위, 3) 구성요건, 4) 가중요건 등과 관련하여 다양한 문제점이 지적될 수 있는 상황이다. 본 연구는 본 법의 주요내용과 이에 대하여 대표적으로 지적될 수 있는 문제점을 분석하고, 개선방안을 제시하고자 하였다. 첫째, 본 법이 명확히 특별법적 성격으로 해석되도록 명시하는 것이 필요하다. 둘째, 본 법의 적용에서 5명 미만 사업장 등을 제외하는 것이 입법목적에 부합하는지, 그 합목적성을 점검해볼 필요가 있다. 셋째, 안전 및 보건 확보의무의 자의적 해석 소지를 제거하고, 논란의 소지를 최소화하는 입법개선이 필요하다. 넷째, 본 법에서 규정하고 있는 처벌의 구성요건 및 가중요건이 중대재해 방지를 의도함에 충실한지를 고려한 입법개선이 필요하다.

군형법상 상관모욕죄의 입법적 및 해석적 오류

안요환 법조협회 2024 法曹 Vol.73 No.2

이 글에서는 우리나라 군형법상 상관모욕죄의 주요내용을 살펴보고, 대법원과 헌법재판소의 선고 사안을 비판적으로 평가하였다. 대법원의 군형법 제64조의 적용범위와 상관모욕죄의 구성요건에 대한 확장해석 그리고 이것이 헌법에 위반되지 아니한다는 헌법재판소의 법정의견은 타당하지 않다. 대법원은 기존 판례를 변경할 필요성이 있으며 헌법재판소는 현재 계류 중인 위헌법률심판제청사건에서 사법적극주의적 결정을 선고하여 국회의 개선입법을 촉구함이 바람직하다. 비교법적으로 검토해본 결과, 영미법계와 대륙법계를 불문하고 군인의 모욕행위가 처벌의 대상인 된다는 점은 같다. 그러나 우리나라와 같이 가중처벌의 대상으로 규정한 사례는 발견되지 않는다. 나아가, 이에 대하여 자유형의 선고만 허용하고 있는 우리나라 법제는 ‘군’이라는 조직의 특수성을 고려하더라도 과하다. 군형법이 달성하고자 하는 법익은 일반형법상 모욕죄와 군인사법상 징계만으로도 충분히 달성될 수 있다. 군형법상 상관모욕죄의 입법적 및 해석적 오류를 극복하기 위해서는 적어도 다음과 같은 입법론적 개선방안이 이뤄져야 할 것이다. 첫째, 행위의 비판가능성에 따라 자유형 외 형벌도 부과될 수 있도록 처벌수위의 조정이 필요하다. 둘째, 헌법상 평등의 원칙이 실현되기 위해 하급자에 대한 모욕행위도 처벌하는 법제를 마련할 필요가 있다. 셋째, 적용범위가 좁게 해석되도록 그 구성요건을 보다 구체적으로 명시하여 확장해석의 여지를 제거할 필요성이 있다. Sentencings of the Supreme Court and the Constitutional Court regarding Korea’s military justice for insult to superior are problematic. It is desirable for the Supreme Court to change its existing precedents and the Constitutional Court to rule Military Criminal Act article 64 as unconstitutional. Comparative legal review results in contempt cases occurring within the military to all be subject to punishment. However, there are no instances of legislation such as in Korea stipulating aggravated punishment of only imprisonment. The statutory sentence in Korea’s military justice for insult to superior is absurdly excessive. To overcome such problems, especially in terms of interpretation and institutional aspects, article 64 must be repealed. This is because the legal interests that Korea’s military justice seeks to accomplish can already be sufficiently achieved solely through general criminal law. Special treatment such as the application of the Military Criminal Act is unnecessary. Nevertheless, if the National Assembly, through deliberation, decides not to repeal article 64 at least the following improvement measurements should be taken. Firstly, it is necessary to adjust the degree of punishment. Secondly, an article must be enacted that also punishes insult to inferior. Lastly, further specification of the constituent requirements is desperately needed to allow the application of the Military Criminal Act to be interpreted on a narrow scope.

부동산 담보신탁에서 완전한 소유권의 이전 필요성에 관한 검토 : 대법원 2022. 5. 12. 선고 2017다278187 판결을 중심으로

안요환 이화여자대학교 법학전문대학원 2024 Ewha Law Review Vol.13 No.-

While trust can have different effects depending on each type, the Supreme Court of Korea equates the ownership transfer through collateral trusts. The realm of a trustee’s performance in the collateral trust is limited to the legal acts only in accordance with pre-agreed conditions. Thus, allowing complete transfer of ownership to a trustee results in granting more rights than necessary. Based on the understanding that the purpose of the trust contract is only ‘collateral’, it is reasonable not to permit the complete transfer of ownership. Therefore, the consignor satisfies the requirement of ‘own property’ regarding the applicability of the guarantor. This conclusion also accords with a view that understands the essence of a collateral trust is ‘collateral’, focusing on the substance rather than the format of ‘trust’. In both Common Law and Civil Law countries, it is challenging to identify a legal system which allows complete ownership transfer through collateral trusts, both internally and externally, when the sole purpose is collateral. Considering the current global legal tendency, the judicial interpretation of real estate collateral trusts should be differentiated from general trusts. 대법원이 2022. 5. 12. 선고한 2017다278187 판결은 결론적인 측면에서 타당하다. 그러나 담보신탁 제도를 더욱 혼란스럽게 했다는 측면에서 아쉬움이 있다. 신탁은 유형에 따라 다른 효과가 나타날 수 있음에도 불구하고 대법원은 담보신탁에 의한 소유권 이전을 다른 유형의 신탁과 동일시하고 있다. 부동산 담보신탁에서 수탁자는 미리 약정한 조건에 따라서만 법률행위를 하는 역할의 당사자일 뿐인데, 소유권의 완전한 이전을 인정하게 되면 담보라는 목적에 비해 필요 이상의 과도한 권리를 이전하게 된다는 문제가 발생한다. 신탁계약의 목적이 오직 ‘담보’라면 실질은 신탁의 형식을 빌린 담보이므로 완전한 소유권 이전을 인정하지 않는 것이 타당하다. 따라서 물상보증인 해당성의 요건 중 ‘자기 재산’ 부분을 위탁자가 충족할 수 있어야 한다. 형식보다 실질을 중심으로 담보신탁의 본질을 고려한다면 이와 같은 결론이 도출될 수밖에 없고, 당사자의 의도가 담보물권의 법리에 있다면 굳이 먼 길을 돌아서 올 필요가 없다. 대표적으로 미국에서 부동산 담보신탁을 실질에 입각하여 ‘신탁’이 아닌 양도담보로 파악하고 있다면, 프랑스에서는 담보신탁으로 공시하면 신탁으로 독립성을 부여하고, 그렇지 않을 경우 양도담보와 유사하게 취급한다. 영미법계와 대륙법계를 불문하고 담보만이 신탁의 목적일 때 완전한 소유권이 이전되는 사례는 살펴보기 어렵다. 우리나라에서도 부동산 담보신탁에 관한 사법해석은 일반적인 신탁과 구별하여 이뤄져야 할 것이다.

제5기 헌법재판소 결정에 대한 성향분석 - 집회·결사의 자유를 중심으로 -

안요환 ( Ahn Yohan ) 공군사관학교 2023 空士論文集 Vol.74 No.-

이 글은 집회·결사의 자유 관련 헌법재판소 결정례에 대한 성향을 분석하는 것을 목적으로 하며, 제5기 헌법재판소가 압도적으로 가장 많은 관련 결정례를 내놓았다는 점에서 이를 연구의 대상으로 설정하였다. 보다 구체적으로, 그 전반기 결정례를 대상으로 정성적 분석과 정량적 분석을 시도하였다. 그 결과, 집회·결사의 자유가 공공의 안녕질서 등과 충돌이 발생함에 따라 헌법재판소는 집회·결사의 자유를 제한하는 법률에 대하여 위헌의견을 쉽게 개진하지 못하고 있음이 드러났다. 집회·결사의 자유는 다수인의 집단적 의사표명을 보장하는 것을 그 내용으로 하기에 기본권 충돌 문제가 흔히 발생하고 있는 가운데 앞으로도 헌법재판소가 입법부의 기본권 제한입법과 행정부의 공권력 행사를 적절히 견제하는 동시에 집회·결사의 자유와 공공의 안녕질서 및 법적 평화 등이 모두 최대한으로 조화가 이루어질 수 있도록 하는 방법으로 헌법재판을 관장할 필요가 있다. The purpose of this article is to analyze the judicial inclination of the fifth Korea Constitutional Court regarding right to freedom of assembly and association. Qualitative and quantitative analyzes were attempted and it was revealed that, as the freedom of assembly and association conflicts with public safety and order, the Constitutional Court was unable to easily present an opinion on the unconstitutionality of the certain law. Also, it was revealed through analysis that great efforts are being made by the Constitutional Court to find a harmonious interpretation method. As the freedom of assembly and association guarantees collective expression, the conflict of fundamental rights is often occurring. It is hoped that the Constitutional Court will continuously be governed in a way that maximizes harmony between freedom of association and other fundamental rights.