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소은영 ( Eunyoung Soh ) 이화여자대학교 법학연구소 2021 法學論集 Vol.26 No.2
헌법재판소는 2019년 4월 11일 형법상 자기낙태죄와 의사의 업무상동의낙태죄에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하였다(이하 ‘대상결정’이라 한다). 이들 조항은 2021년 1월 1일자로 효력이 상실되어, 관련 입법의 개정이 필요한 상황이다. 우리나라에서는 과거 인구증가를 억제하던 시기에서 저출산이 사회문제로 대두되고 난임사업에 많은 예산을 투입하는 현재에 이르기까지, 임신 및 출산을 하는 주체인 여성은 인구정책의 객체로 취급되었다고 볼 수 있다. 헌법재판소의 결정 이후로 개정안에 대한 다양한 논의가 진행되고 있음에도 아직 심판대상조항이 개정되지 않은 상황에서, 이 글은 대상결정을 검토하여 그 취지를 짚어보고자 하였다. 검토는 세가지 측면에서 수행하였다. 첫째, 대상결정에서 제한되는 기본권으로 상정한 임신 여성의 자기결정권의 내용에 대한 것이다. 대상결정은 임신한 여성의 자기결정권 행사가 사회구조적 맥락에서 행사되는 권리라는 점, 임신과 출산이 여성에게 무거운 의미를 갖고 그에 대한 결정을 하는 것은 전인적 결정에 해당한다는 점을 분명히 설시하여 임신한 여성의 자기결정권 행사를 입체적으로 보았다. 이 점에 대상결정의 가장 중요한 의의가 있다. 둘째, 대상결정에서 태아가 생명권 주체라고 인정한 후, 이에 대한 별도 심사를 하지 않은 것에 대한 비판적 검토이다. 대상결정은 태아가 생명권의 주체임을 인정하면서도, 발달 정도에 따라 보호의 정도는 달라질 수 있다고 판단하였다. 그러나 대상결정에서는 태아의 생명권 주체성을 인정하는 실질적 의미를 찾기 어렵고, 더욱이 낙태를 기본권이 충돌하는 문제가 아닌 여성의 자기결정권에 대한 과도한 제한 여부의 문제로 보았기 때문에, 태아의 생명권 주체성을 긍정하는 입장에서는 논리적으로 납득할 만한 전개라고 보기 어렵다. 태아가 생명권의 주체가 된다고 명시적으로 인정하지 않더라도 생명 보호라는 가치를 인정하고, 국가의 임신 여성에 대한 기본권 제한이 태아의 생명보호라는 공익에 비추어 과도한지 여부를 판단했어야 한다고 보았다. 셋째, 임신 여성과 태아의 관계에 대한 것이다. 대상결정은 2012년 낙태죄에 대한 헌법재판소의 합헌 결정과 달리 임신한 여성이 태아의 안위를 누구보다도 고려하는 존재라고 하여 양자의 관계를 대립적인 것으로만 파악하지 아니하였다. 대상결정이 낙태를 기본권의 충돌로 파악하지 않고, 국가가 임신 여성의 기본권을 과도하게 제한하는지 여부의 구도로 파악한 것은 타당하다. On April 11, 2019, the Constitutional Court decided that the provisions of the criminal law punishing abortion of pregnant women and abortion of doctors did not conform to the Constitution. These provisions have been invalid since January 1, 2021, and abortion-related laws need to be revised. This article aims to present directions for improving abortion-related laws and systems in the future by reviewing the abortion case and analyzing its significance. The abortion case was reviewed in the following three aspects. First, it is about what the content of autonomy of pregnant women actually refers to. This case recognized that the autonomy of pregnant women is exercised in a social context, and clearly stated that pregnancy and childbirth have significant significance throughout life for women. It means that women's rights to abortion are not simply negative rights that are not disturbed by the state, but rights to be guaranteed autonomy by the state. Second, this article criticized the judgment that the fetus is the subject of the right to life. This case stated that the degree of protection varies depending on the degree of development while the fetus has the right to life. However, despite the fact that the fetus has the 'right' to life, this case only determined whether the state excessively controls women's bodies and autonomy. This article argues that the value of protecting the life of the fetus can be preserved and that it is not in conflict with the autonomy of pregnant women. Third, it is about the relationship between a pregnant woman and a fetus. This case acknowledged that pregnant women consider the safety of the fetus the most, and did not judge abortion in the framework of the right to life of the fetus versus women's autonomy. Since the fetus can be safely inside a pregnant woman, it is necessary to protect the pregnant woman to protect the life of the fetus. Therefore, it is reasonable to examine whether this decision does not identify abortion as a conflict of basic rights, but excessively limits the autonomy of pregnant women.
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