상표패러디에 있어서 상표권자와 이용자 간의 이익균형에 관한 고찰

강신하 대한변호사협회 2012 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.427

패러디는 동시에 모순된 두 개의 사실, 즉 원래의 제품과 이를 패러디한 것이라는 것을 알려주어야 한다. 타인의 저명한 상표를 이용한 패러디는 통해 일반 소비자에게 올바른 정보를 제공하기도하고, 공중보건에 대한 공적이익에 기여하기도 한다. 그러나 현행 상표법이나 부정경쟁방지법에 의하면 널리 알려진 저명한 상표를 이용하여 패러디를 할경우 상표의 명성에 손상이 초래될 우려가 있다는 이유로 상표침해가 될 가능성이 높다. 상표의 식별성의 희석화나 명성의 손상에 대한 가능성은 상품이나 서비스의 혼동의 우려가 없음에도 불구하고 상표의 침해가 될 수 있다. 이러한 상표보호를 위한 희석화 이론은 상표권자에게 저작권자에 비해 더 큰보호를 주고 있다. 이러한 상표권자의 권리를 제한하기 위해 상표법에 있어서도 저작권에서와 같이 상표권자의 권리를제한할 공정이용을 인정할 필요가 있다. 그러나 우리 상표법이나 부정경쟁방지법은 미국의 연방상표희석화개정법에서 규정하고 있는 상표권자의 권리를 일정한 경우에 제한하는 공정이용에 관한 규정을 명문규정으로 인정하고 있지는 않다. 따라서 상표권자와 이용자의 균형을 위해 우리법상 상표침해에 있어서도 공정이용법리를 인정할 필요가 있다. 그러나 상표패러디가 공정이용이론에 의해 보호를 받지 못하는 경우에도 표현의 자유에 의해 보호를받을 수 있다. 상표권자의 권리와 표현의 자유 사이의 이익의 균형은 충돌하는 이익의 균형에 의해 해결되어야 한다. A parody must convey two simultaneous and contradictory messages. It must be understood to be a parody which is based on the original. Consumers must get the correct information from famous trademarks, and as such, these trademarks help enhance people’s health because they recognize and are familiar with the product. However, under Trademark law, or the Unfair Competition law of Korea, it is still possible to infringe a trademark when attempting to use parody. The likelihood of injury to the business’s reputation, or any dilution of the distinctive quality of a trademark, will become an infringement,notwithstanding the absence of confusion as to the true source of goods or services. As such, the dilution theory of trademark protection does indeed confer a property interest stronger than a copyright. To limit the power of trademark owners, we need to borrow the fair use doctrine from copyright law. However, the Trademark law, or the Unfair Competition law of Korea, does not codify the fair use clause like the Trademark Dilution Revision Act of the U.S.A. does. Therefore, we need to enact the fair use clause in Trademark claims to balance the interests between trademark owners and the users of these trademarks. However, sometimes trademark parody would not be protected by the fair use doctrine. In these instances, the parodist can be protected by invoking the constitutional guarantee of freedom of expression. The conflicts that arise between trademark ownership rights and the freedom of expression must be resolved by balancing both competing interests.

정치패러디를 둘러싼 권리자와 이용자 사이의 이익균형에 관한 고찰

강신하 한국저작권위원회 2014 계간 저작권 Vol.27 No.3

정치패러디는 정치인이나 정치인의 주장을 희화적으로 묘사하여 정치현실을 비판하는 형태를 취하고 있어 패러디의 대상이 되는 원작의 저작권을 침해하거나 정치인의 명예훼손을 야기할 수 있다. 그러나 정치패러디는 정치에 대한 비판을 통한 여론형성 등 민주정치에 있어서 중요한 역할을 하고 있어 저작자와 패러디 작성자의 적절한 이익균형이 필요하다. 저작권법은 한 · 미 FTA 협정에 따라 저작권이 보다 강화됨에 따라 이용자와의이익균형을 맞추기 위해 저작권법 제35조의3에 일반적 저작권 제한 규정인 공정이용 법리를 도입하였다. 따라서 정치패러디 허용여부를 판단함에 있어 인용규정과 공정이용 규정을 별개의 기준으로 보아 허용 여부를 판단하는 것이 권리자와 이용자의이익균형을 위해 바람직할 것이다. 정치패러디로 인한 명예훼손 성립여부를 판단함에 있어서도 정치패러디 작성자는합리적 독자들이 정치패러디의 내용이 허위임을 알 수 있다는 것을 인식하면서 작성한다고 할 것이므로 정치패러디를 일반 명예훼손 사건과 동일하게 취급해서는 안된다. 패러디 작성자가 합리적인 독자로 하여금 허위를 사실로 믿도록 의도했는지 여부를 기준으로 하여 위법성조각여부를 판단해야 할 것이다. 종래 저작권법은 아이디어 · 표현이분법, 저작권 보호기간 제한, 공정이용제도 등을통해 저작권과 표현의 자유의 충돌문제를 저작권 제도자체에서 해결해 주는 것으로보고 있었다. 그러나 오늘날 저작권의 강화로 인하여 표현의 자유와의 충돌이 발생하고 있다. 저작권제도 내재적인 수단만으로 표현의 자유와의 적절한 이익균형을 이루지 못할 경우 외부적 장치로서 표현의 자유와의 이익균형이 필요하다. 정치패러디를 둘러싼 권리자와 이용자의 표현의 자유와의 충돌을 해결함에 있어서도, 정치패러디의 대상이 된 정치인의 명예훼손을 손쉽게 인정할 경우 표현의 자유를 위축시켜 다양한 정치적 의견을 바탕으로 한 민주주의 실현을 방해하고, 국민의 자유로운 표현을 위축시킨다고 할 것이므로 표현의 자유와 명예권의 충돌을 해결함에 있어 정치패러디를 매개적 정치패러디와 직접적 정치패러디로 유형화하여 보호의 정도를 달리할 필요가 있다.

미국저작권법상 공정사용의 법리 : 패러디에 관한 논의를 중심으로

강신하 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.387

Nowadays, the number of infringement cases in the copyright area is increasing. In the United States of America, Congress initially protected only books and maps. With time, however, the law expanded to include new forms of art and technology. Most people are confronted with numerous parodies in the entertainment industry via books, the radio and television. Therefore, a parody is a significant creative medium in our contemporary. Aparody not only has entertainment value, but also serves a critical function. Protection of parodies is one of society’s values. However, it is against the interest of the author of creative works. If society allows the free creation of parodies, copyright holders will lose their interests. Therefore, a solution will balance the interests of the copyright holder and the parodist. To analyze the fair use doctrine in a parody and look at the balance between the copyright holder and the parodist, it is valuable to consider the case of Acuff-Rose Music, Inc. v. Campbellbecause it gave an important precedent for us to decide and use the fair use doctrine. In Campbell, the Court stated that one should judge fair use on a case-by-case basis, in other words, by all four fair use factors. In the case of Eldred v. Ashcrofit which is the most recent conclusive statement on the relationship between copyright and the First Amendment, it gives us a number of ways that the First Amendment could be brought to bear to revive the fair use doctrine for free speech and expression. In Korea, there is currently no general clause like the fair use doctrine in the United States. The Copyright Law of Korea provides individuality when the law needs to protect the infringers from copyright holders. However, to develop free expression and to encourage the sharing of information, it is important to introduce a general clause to protect parodies in Korea. Recently, the Seoul Central District Court noted that 4 points need to be considered when determining whether a parody infringes the copyright holder. They did this by interpreting Article 28 of the Copyright Act which is about the standard of citation use. In it, Article 1 is about the balance of interests of the copyright holders and users, while Article 28 is about citation in the Copyright Act of Korea. It is therefore possible to use the fair use doctrine, so that it has the same effect as the general clause in the United States of America. 오늘날, 저작권침해사례가 점차 증가하고 있다. 미국 의회는 최초로 책과 지도만을 저작권으로 보호했으나 점차 미술, 기술 등의 영역으로 확장되었다. 사람들은 책, 라디오, TV 등을 통해 다양한 패러디를 접하고 있다. 패러디는 오늘날 중요한 창작물로서 문화의 발전에 기여하고 비평적 기능을 수행하나 원저작권자의 이익을 해하므로 저작권자와 패러디작가들 사이의 적절한 이익균형이 필요하다. 즉 패러디가 원저작자의 동의를 얻지 못하더라도 미국 저작권법상의 공정사용에 해당한다면 패러디를 보호할 필요가 있다. 미국의 연방대법원은 Campbell 사건에서 공정사용 여부를 판단함에 있어 획일적으로 판단할 것이 아니라 사안별로 구체적으로 판단해야 한다고 하여 패러디저작자와 원저작권자 사이의 적절한 이익균형을 도모하고 있다. 한편, 미국의 연방대법원은 Eldred사건에서 수정헌법 제1조가 공정사용 법리에 영향을 미치도록 판시하여 표현의 자유를 신장하기 위해 기존의 판례와 다른 새로운 해석을 시도하고 있다. 우리 저작권법은 미국의 공정사용에 해당하는 일반원칙 규정을 갖고 있지 않고 저작권 침해로부터 저작권을 보호하기 위한 개별적, 구체적 규정을 갖고 있다. 그러나 표현의 자유를 신장하고 정보를 널리 공유하기 위해서는 미국 저작권법상의 공정사용에 관한 일반원칙 규정을 두는 것이 바람직하다고 할 것이다. 그러나 해석상으로도 최근 우리 하급심이 패러디가 원저작권을 침해하는지 여부를 판단함에 있어 미국의 공정사용 법리에 해당하는 4가지 표준에 유사한 기준을 적용한 점과 우리 저작권법 제28조와 제1조를 종합하면, 우리 저작권법도 공정사용에 관한 일반원칙규정을 도입한 것으로 해석할 수 있을 것이다.

저작권 침해로 인한 손해배상액 산정 - 컴퓨터 프로그램 저작물을 중심으로 -

강신하 대한변호사협회 2018 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.472

According to the traditional opinion of compensation for damages, which is ‘the theory of balance’, damage is calculated as a monetary difference between non-breaching conditions and breaching conditions. However, this theory does not admit damages without monetary loss. The normative damages theory evaluates the concept of damages from normative perspective and accepts the case without monetary loss as a damage. In the incident of the illegal duplication of the computer program works, such as softwares, even though there is no monetary loss before and after the infringement, there can be an actual loss, as the scarcity and the value of the work decreases. The normative damages theory is attractive in this case as it considers this actual loss, unlike the margin damages theory. I do not agree with the judgement of Seoul High Court on January 15, 2015(Case No 2014 Na 2024301). The judgement imposes not only the lost profits (which means the total amount of multiplying resale price of each pirated software copy by the number of illicit copies) but also the license fees (the same money as the lost profits) about the period of illegal use. Her judgement concludes in the same way as ‘punitive damages’, which is not accepted in korean copyright law system. According to Article 1 of the Copyright law of Korea, when resolving the conflict between the copyright holder and the user, the balance of interest of the two parties should be considered. Therefore, the compensation for lost profits in case of the computer program works should be set regarding the theory of net profit and the damages for royalties which is not recovered by the lost profit should be compensated proportionally to the period of infringement. 손해배상 범위에 관한 전통적인 견해인 차액설에 따르면 침해행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 침해행위로 인하여 현재 존재하는 재산의 차이를 금전으로 평가한 차이를 손해로 파악하고 있다. 차액설에 따르면 손해를 자연적 개념으로 보아 침해로 인해 피해자가 정년을 넘어 노동능력의 상실은 있으나 소득상실이 없는 경우와 같이 침해 전후에 총재산상 상태의 변경이 없는 경우에 손해(일실이익)를 인정할 수 없게 되는 문제점이 있다. 이러한 경우 손해의 개념을 가치적으로 파악하여 손해를 인정하자는 것이 규범적 손해개념이다. 타인의 컴퓨터 프로그램 저작물을 불법복제하여 침해한 경우 엄격한 차액설에 따를 경우 침해 전후에 걸쳐 금전으로 평가되는 재산상의 손해의 차이가 없는 경우에도 저작권의 침해에 따라 희소성이 줄어들게 되어 저작물의 평가가 저하 등의 금전으로 환산할 수 없는 손해가 발생할 수 있으므로 이러한 손해에 대한 보상이 이루어져야 할 필요가 있어 차액설을 규범적 손해개념에 의해 보완할 필요가 있다. 그러나 규범적 손해개념에 따르더라도 서울고등법원(2015. 1. 15. 선고 2014나2024301 판결)의 판례와 같이 매상감소에 의한 일실이익을 초과하는 정품 1개당 소매가액 상당의 배상을 받고서도 또다시 불법사용 기간의 침해에 대해 소매가액 상당의 손해배상책임을 부과하는 것은 저작자에게 침해자의 이익 이상의 배상을 받도록 하는 것으로 우리 저작권법이 채택하지 아니하는 징벌적 배상을 도입한 것과 동일한 결론에 이르러 부당하다고 본다. 저작권법 제1조에서 규정하고 있는 바와 같이 저작자와 이용자의 분쟁을 해결함에 있어 저작자와 이용자의 적절한 이익균형을 꾀할 필요가 있다고 본다. 따라서 컴퓨터 프로그램 저작물의 저작권 침해가 발생할 경우 일실이익의 손해는 순이익설에 따라 산정해야 한다. 사용료 상당의 손해는 일실이익의 배상으로 회복되지 아니한 저작권 침해로 인한 저작물의 시장가치의 상실분에 해당하는 것으로서 침해기간에 비례하여 산정해야 할 것이다.

특허권 공유의 성립 및 법적성질과 관련된 제문제

강신하(Sin Ha Kang) 중앙법학회 2009 中央法學 Vol.11 No.3

In a developing society, co-owner inventions and thus, co-ownership of patent rights are increasing rapidly. The provisions for the co-ownership of patents have not been modified since patent law was enacted in 1961 even though there has been various changes in the industrial environment. The Korean Intellectual Property Office however, has only individual clauses which suggest what is necessary to be a co-owner of patent rights. Therefore, we need to make general clauses to solve these problems. Furthermore, we use Joint Tenancy of U.S.A. as a term for the co-owner of patent rights. There are some problems with this, because it does not mean various characters are included in patent right co-ownership. It is therefore important for us to change this term so that co-ownership or joint ownership includes various characters. Patent right does not control physically like some material objects. It does not need to possess anything for controlling. Therefore, Patent law restrains from transferring patent rights to one co-owner without permission of the other co-owners. This also causes a problem because we need to solve at what point in time disputes occurred between co-owners, and from when relations ceased. Therefore, the patent law clauses need to be changed to solve these problems. Furthermore, an important issue that needs to be addressed is whether one of the co-owners in a patent can maintain an action for an infringement when he appeals in the Court of Appeal without the join of the other co-owners.