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Chen,Shin-Min(陳新民) 한국비교공법학회 2011 公法學硏究 Vol.12 No.3
사회적 약자들에게 특별한 관심을 가져야 한다는 것은 국가의 불가피한 의무라는 점을 현대의 국가가 인정하고 있듯이, 그것은 단순한 법적 의무가 아니라 도덕적 의무이기도 하다. 한국 및 중화민국(대만) 헌법은 어떠한 망설임도 없이 그러한 의무를 확인하고 있다. 그러나 일상의 정치과정에서 헌법이 규정하거나 요구하는 대로 하는 것은 쉬운 일이 아니다. 한국의 판례는 사회적 약자인 국민에게 동정심을 가진 대부분의 국민들에게 만족을 줄 수 있을 것이다. 그것은 또한 헌법재판소가 시각장애인에게 불리한 결정을 내린 이후에 대만 사회로부터 비판을 받는 이유이기도 하다. 그러나 시각장애인을 위한 적극적 우선처우에 대한 논쟁들은 끝났는가? 아니면 결코 끝나지 않을 이야기로 남아 있는가? 내 생각에는 대만 법원은 중국의 전통 의학적 방법을 통한 안마, 한약재를 이용한 안마 (massage in herb), 향기 안마(massage in perfume) 및 의학적 회복치료, 심신이완 및 유행하고 있는 체중감량(body slimmer)과 같은 다양한 목적의 안마를 비롯한 안마 서비스의 다양성을 고려했다. 이러한 안마 서비스의 확대는 전통적인 안마사에게 필요한 순수한 손가락 기술(finger technique)뿐만 아니라 막대한 자본투자 및 특별한 훈련을 필요로 한다. 따라서 한국에서 안마사 자격의 제한은 아직 해결되지 않은 것으로 보인다. 대만 사건으로 되돌아가 보면, 3년의 유예기간 (three-year sunset term)은 만료가 가까워 졌다. 그러나 그 기관(Agency)은 시각장애인을 위한 근로의 기회를 보장하는 어떠한 적극적인 조치도 하지 않고 있는 것으로 보인다. 시각장애인과 같은 사회적 약자들을 위한 국가의 보호 의무에 관한 논의는 분명 헛구호(empty name)로만 존재한다. 대만 헌법 재판소의 결정은 시각장애인을 보호하는데 어떠한 특별한 국가의 의무가 없기 때문에, 안마사 자격 제한법(Prohibition law)을 심리하는 데에 앞서 말한 엄격심사 기준을 적용 하는 것은 부적절한 것으로 판단했어야 했다. 그러한 금지와 관련한 딜레마(prohibition-dilemma)에 관한 논쟁은 영국의 속담, 즉 숲속의 열 마리 새 보다 내손안의 한 마리 새가 낫다는 속담을 생각나게 하며, 시각장애인에게 근로의 기회를 부여하는 문제를 처리하는 데에도 마찬가지이다. 또한 유명한 미국의 대법관인 블랙먼(Harry A. Blackman)이 한 말, 즉 사람들을 평등하게 처우하기 위해서는 우리는 그들을 다르게 처우해야만 한다고 한 말도 생각난다. 결국 정부는 모든 일정 규모 이상의 공공병원 또는 개인병원에게 안마를 제공하는 진료부서(massage section)를 두어야 할 법적인 의무를 부과하고 시각장애인에게 광범위한 근로의 기회를 부여하는 소위 강제적인 고용정책을 입법화함으로써 보다 많은 근로의 기회를 제공할 가능성을 가지고 있다고 사료된다. As a modern country acknowledges that it is unavoidable duty of government to pay the special attention to the disadvantaged groups, it is not merely a legal duty but a moral one. The Korean and ROC (Taiwan) Constitutions confirm such obligation without any hesitation. But in the daily political process it is not an easy task as the Constitutions described or desired. The Korean Case may be satisfied by most citizens with sympathy to the disadvantaged fellow people. That is also the main critics from the Taiwan society after the Constitutional Court has revealed this vision-impaired hostile decision. However, the quarrels on the affirmative action for the vision-impaired have been out of the stage? Or it remains to be a never ending story? In my opinion, as the Taiwan Court has once consider that the diversities of massage service in modern day, including the massage in Chinese traditional medicine way, the massage in herb, the massage in perfume, and the different purpose for massage, such as for medical rehabilitation,body relaxation and even the fashioned body slimmer. These expansions of massage service need not only the pure finger technique as the traditional massager but also require a lot of financial investment and special training. So the restriction of massage market in Korea seems to remain unsolved. Looking back Taiwan case, the three-year sunset term is closed to end. But it seems to us that the Agency has not made any active measures to secure the working opportunity for the vision-impaired. The story about the national duty for the disadvantaged groups like the vision-impaired obviously exists in an empty name. The decision of the Taiwan Constitutional Court used the said strict scrutiny test to check the Prohibition law should be commended as unjust, as there would have no national special duty for protecting the vision-impaired. The dispute about the prohibition-dilemma reminds me of an English dialogue: a bird in hand is better than 10 birds in woods, it is the same to handle the secure working opportunity of the vision-impaired. It also reminds me of a very famous American Justice named Harry A. Blackman who once said; in order to treat some persons equally, we must treat them differently. Therefore it is my opinion that the government has the possibility to offer more working opportunity by enacting the so-called compulsory employment policy; namely, all hospitals public or private over some scales have the legal obligations to establish the massage section and provide the huge working possibility available for the vision-impaired. Maybe this could be the answer to resolve the problem properly
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