美國憲法상 實體的 適法節次의 法理

成基鏞(Sung Ki-yong) 미국헌법학회 2007 美國憲法硏究 Vol.18 No.1

미국의 수정헌법 제5조와 제14조에 명문으로 규정됨으로써 그 확고한 뿌리를 내린 적법절차의 법리는 미국연방대법원의 판례를 통하여 발전을 거듭하여 왔다. 미국헌법상 적법절차는 절차의 적정성을 의미하는 절차적 적법절차에 그치지 않고, 공권력 행사의 근거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 한다는 실체적 적법절차까지 포함하는 의미로 이해되고 있다. 우리 헌법에 규정된 적법절차가 미국헌법상의 적법절차의 보장을 받아들인 것이긴 하지만, 그렇다고 하여 미국연방대법원의 판례를 통하여 확립된 적법절차의 법리를 우리 헌법의 해석론으로서 그대로 수용할 수 없음은 당연하다. 수정헌법 제14조의 적법절차조항은 그 실체적 적법절차의 측면을 통하여 실로 다양하고도 중요한 역할을 수행해 왔다. 이와같이 미국에서 적법절차조항이 무소불위의 권능을 행사하고 있는 것은 실로 미국의 법문화와 전통 그리고 헌법체계가 적법절차조항이 활동하기에 적합한 넓은 활동공간을 제공하고 있는 것에 힘입은 바가 크다. 우리나라의 경우는 미국에서 발전한 실체적 적법절차의 법리가 적용되고 충분한 역할을 할 수 여건이 거의 전적으로 결여되어 있다고 볼 수 있고, 따라서 우리 헌법의 해석론으로서는 미국 헌법상 실체적 적법절차의 법리는 적용될 여지가 없거나 가사 적용된다고 하더라도 그 범위는 극히 제한적인 것이 될 수밖에 없을 것이다. Due process doctrine that takes deep root by being adopted in the Fifth and Fourteenth Amendments has been developed in its contents due to the decisions of U.S. Supreme Court. Due process of law in the United States means, not only procedural due process, but it is deemed to embrace substantive due process which requires the substance of a law to be reasonable and legitimate. Due process of law which is provided in our constitution is the acceptance of the guarantee of due process in the United States. But it goes without saying that due process doctrine established through the decisions of U.S. Supreme Court cannot be entirely accepted as the interpretation theory of our constitution The due process clause of the Fourteenth Amendment, through the side of substantive due process, has performed it's role which is really various and important. The absolute power of the due process clause in the United States owes much to the legal culture and tradition, and the constitutional system of the United States, providing a wide activity space for the due process clause. In our country, owing to the lack of the conditions which enable substantive due process doctrine to play it's role sufficiently, there is no room to application for substantive due process doctrine, and admitting it to be applied, the scope of application may be excessively restricted.

의회유보원칙에 관한 소고

성기용(Ki-Yong SUNG) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

의회유보원칙은 의회로 하여금 일정 영역에 대하여 집행부에의 위임을 금지하고 입법권을 배타적으로 행사할 의무를 부과함으로써 의회를 구속하는 위헌심사기준이다. 법률유보와 의회유보는 역사적으로 그 뿌리를 같이 한다고 할 수 있으나, 법률유보원칙이 행정작용에 대한 통제원리라면, 의회유보원칙은 입법작용에 대한 통제원리라는 점에서 기본적으로 구별된다. 의회유보의 적용범위를 확정하는 판단기준은 규율대상의 ‘기본권적 중요성’과 ‘의회입법절차의 필요성’으로 요약할 수 있다. 위헌심사기준으로서의 의회유보원칙의 약점은 무엇보다도 의회가 스스로 결정하여야 하는 본질적 사항이 과연 무엇이고 이는 무엇을 기준으로 확정할 것인가라는 근본적인 문제에 관한 불확실성에 있다. 위헌심사기준으로서의 의회유보원칙이 그 효용성을 발휘하기 위해서는 무엇보다도 그러한 불확실성이 제거되거나 감소되지 않으면 안 된다. Principle of Parliamentary Reservation is a constitutional review standard which restricts Parliament by imposing an obligation on parliament to prohibit delegation to the executive branch and exclusively exercise legislative power in a certain area. Principle of Parliamentary Reservation and Principle of Statutory Reservation have their roots historically. However, if Principle of Statutory Reservation is the control principle for the administration, Principle of Parliamentary Reservation is basically distinguished in that it is the control principle for the legislative action. The criterion that determines the scope of application of Principle of Parliamentary Reservation can be summarized as the "fundamental rights importance" of the object of discipline and the "necessity of parliamentary legislative procedure". The weaknesses of Principle of Parliamentary Reservation as a constitutional review standard are, above all, uncertainties about the fundamental problem of what are the essentials that the council should decide for itself and what they should be based on. Such uncertainties must be removed or reduced, among other things, in order for Principle of Parliamentary Reservation as a constitutional review standard to be effective.

헌법소원의 직접성 요건에 관한 고찰 : 예외에 관한 헌법재판소 판례를 중심으로

성기용 梨花女子大學校 法學硏究所 2016 法學論集 Vol.21 No.2

법규범을 심판대상으로 하는 재판제도와 관련하여 요구되는 직접성 요건은 보충성 요건과는 개념상 구별되는 독자적인 적법요건이지만, 헌법재판소와 일반법원 간의 사법권한 배분기능을 담당하고 있다는 점에서 결과적으로 헌법소원의 보충성 요건과 유사한 기능을 수행하고 있다. 헌법재판소는 종래 집행행위가 존재하는 경우라도 그 집행행위가 재량의 여지가 없는 기속행위라면 예외적으로 근거법령의 직접성이 인정된다고 하여 직접성 요건의 예외를 비교적 넓게 인정하여 왔다. 그러나 최근 헌법재판소는 법령에서 특정한 집행행위를 필요적으로 하도록 일의적으로 규정하고 있다고 하더라도, 집행행위에 대한 구제절차를 거칠 것을 기대할 수 없는 사정이 있는 경우에만 근거법령에 직접성이 인정된다고 보아야 한다는 입장을 확고히 하고 있다. 이러한 최근 판례의 경향은 독일과 마찬가지로 직접성의 예외사유를 ‘기대가능성’의 법리에 의하여 통일적으로 이해하려는 시도로 이해할 수 있고, 국민의 기본권을 더 실효적으로 구제하기 위한 선택으로 평가할 수 있을 것이다. 헌법소원에서의 직접성 요건은 국민의 기본권을 실효적으로 구제하고, 권리구제에 있어 일반법원과 헌법재판소 사이에 효율적으로 관할을 분배하는 기능을 수행하는 소송법적 요건이라 할 것이므로, 헌법재판소는 직접성의 인정범위를 설정함에 있어서 국민의 권리구제라는 이념을 염두에 두고 신축적으로 판단하되, 헌법재판의 효율성과 국민의 재판을 받을 권리를 조화시킬 수 있는 예측가능하고 명확한 기준을 제시해야 할 것이다. The directness requirement, which is required in the judicial system for judicial review, is a unique lawful requirement that is conceptually different from the requirement of exhaustion of other remedies. However, it is responsible for the distribution of judicial powers between the Constitutional Court and the general courts, and as a result it is in charge of functions similar to the requirement of exhaustion of other remedies in the Constitutional Complaint. The Constitutional Court has relatively broadly recognized the exception of the direct requirement because the directness of laws and regulations is exceptionally allowed if the executive action is a binding act where there is no room for discretion. However, in recent years, the Constitutional Court has pointed out that, the directness of laws and regulations is recognized only in cases where there is a situation that can not be expected to undergo a remedy even if the laws and regulations provide for a specific executive action to be necessary. The tendency of these recent judgments can be understood as an attempt to unify the exceptional cause of directness in the same way as Germany, by means of the “possibility of expectation”, and to evaluate the fundamental rights of the people more effectively. The directness requirement in the Constitutional Complaint is a litigation requirement for effective remedy of fundamental rights of the people and effective allocation of jurisdiction between general courts and constitutional courts in the right relief. Therefore, the Constitutional Court should make a flexible judgment in setting the scope of recognition of directness, keeping in mind the ideals of the people’s rights. However, it is necessary to provide predictable and clear criteria to harmonize the efficiency of the Constitutional Court with the right of the people to be tried.

명확성원칙에 관한 소고 : 헌법재판소 99헌마480 결정을 중심으로

성기용 梨花女子大學校 法學硏究所 2011 法學論集 Vol.16 No.2

명확성원칙은 법규범의 의미가 불명확하여 다의적인 해석이 가능할 때에는 그 법규범은 무효가 된다는 것을 의미하는바, 법치주의는 법규범의 명확성을 당연한 전제로 한다고 할 수 있다. 표현의 자유의 영역에는 다양한 성격의 표현이 존재하고, 제재수단의 강약에 따라 표현의 위축효과가 달라진다고 할 것이므로, 표현의 자유의 영역이라고 하여 일률적으로 같은 정도의 엄격한 명확성이 요구되는 것은 아니고, 문제되는 표현의 자유의 성격, 제재수단의 강약 등에 따라 구체적인 경우에 개별적으로 요구되는 명확성의 강도가 달라진다. 그리고 위임입법은 그 자체로서 완결적인 명확성을 갖추어야 하는 것은 아니고 시행령조항에 대한 구체적 지침의 기능을 할 수 있을 정도까지만 명확하면 되는 것이므로, 법령 자체에서 완결적으로 내용을 정하는 경우에 비하여 그 정도에 있어서 완화된 명확성이 요구된다. 위임입법의 명확성원칙 위반여부는 포괄위임금지의 원칙에 위반되는지 여부에 달려있다. 한편, 이미 명확성원칙에 위배되는 것으로 판명된 조항에 대하여 다시 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 판단한다는 것은 불가능하거나 불필요하다. The rule of clarity means that a law will be invalid when the meaning of a law is indefinite and it’s polysemous interpretation is possible. Naturally, the rule of law premises the clarity of law. There is a wide variety of expressions in the territory of freedom of expression, and the chilling effect of expression changes to the strength and weakness of penalties. The rigid clarity of the same degree is not required uniformly in all the territories of freedom of expression, and the intensity of needed clarity changes to the character of the freedom of expression at question and the strength and weakness of penalties. And there is no necessity for the delegated rule-making to meet the whole clarity. In the delegated rule-making, only the clarity as the detailed guidelines for the enforcement decree is required, because the needed clarity is reduced compared to a finally ruling law. The clarity of the delegated rule-making depends on whether it violates the principle of the rule against blanket delegation. Meanwhile, it is impossible or unnecessary to review over again whether the provision that is confirmed to violate the rule of clarity violates the rule against excessive restriction.

국제인권규범을 통한 사회적 기본권의 구체화 가능성 검토

장선미,성기용 梨花女子大學校 法學硏究所 2018 法學論集 Vol.22 No.4

사회적 기본권을 헌법에서 직접 규정하고 있는 우리 헌법의 해석론으로 가장 타당한 것은 구체적 권리설이라고 할 수 있다. 그러나 구체적 권리설을 취할 때, 개별 기본권 규정에서 직접 도출될 수 있는 사회적 기본권의 구체적 내용이 무엇이냐에 대한 논의가 필요하다. 사회적 기본권 규정들을 어떤 방식으로 해석하여야 하는지에 대한 문제는 여전히 남아 있기 때문이다. 헌법상 사회적 기본권 규정들의 경우, 사회적 기본권이라는 주관적 권리에 대응하는 국가의 의무에 대한 내용을 함께 규정하고 있는데, 개별 규정에서 규정하고 있는 사회적 기본권의 구체적 내용은 무엇인지, 개인의 권리와 국가의 의무를 함께 규정하고 있는 이유 내지 의미는 무엇인지, 이때의 국가의 사회적 기본권 실현의무의 구체적 내용은 무엇인지를 규명하는 것 또한 구체적 권리설의 과제인 것이다. 사회적 기본권의 주관적 권리성 및 구체적 권리성 인정만으로 사회적 기본권이 개인의 기본권으로 보장되는 정도 내지 구속력이 객관설에 비해 크게 강화되는 것은 아니다. 사회적 기본권의 구체적 내용과 보장의 범위에 대한 더 나아간 논의가 없다면, 객관설이 지적하는 바와 같이 명목상 권리에 그치게 될 수 있다. 이러한 연구과제와 관련하여 생각해 볼 수 있는 연구의 방향은 사회적 기본권이 자유권적 기본권과 마찬가지로 그 토대를 인권에 두고 있다는 점에 주목하여, 국제인권규범 분야에서 사회적 기본권과 동일하거나 유사한 인권에 관한 규범과 그 해석론을 사회적 기본권의 구체적 내용 파악에 활용하는 것이다. 이 가운데 사회권의 최소핵심을 실현하지 않는 국가작용에 대하여는 사법심사의 대상으로 삼아 권리의 침해를 인정하여야 한다는 사회권에 특유한 심사기준인 최소핵심의무는 사회적 기본권에서도 핵심적 내용을 판단하는 기준이 될 수 있다. 최소핵심의무뿐만 아니라 기본권의 구체적인 내용을 규정하고 있는 국제인권규범은 헌법재판소의 심사 과정에서도 사회적 기본권을 구체화시키는 기능을 할 수 있다. The most reasonable interpretation of the Constitution which social rights are directly defined in it is to accept such a right as a subjective right. However, there remains the further question as to whether social rights have their own scope and to what they are and to what extent they need to protect constitutionally. These are the questions related to how to interpret the constitutional provisions to entrench social rights in the constitutional law. Many theories try to solve these problem. Some theories assert that social rights have just the objective value like the constitutional principles or that they have the character as weak subjective rights. But it is not accepted because the constitutional law explicitly has provisions related to social rights. Social rights must be understood as subjective rights like freedom or liberties and the state has to owe the positive obligation to protect the rights when the constitutional law stipulates social rights provision. The constitutional court does not review cases related to social rights positively. It claims that it is difficult to materialize social rights and the legislator has to solve the difficulty because the constitutional law authorize legislator to materialize social rights. These claims are very plausible. Actually democratic legitimacy of legislator is stronger than the constitutional court. But the constitutional law authorize the constitutional court to protect people by interpreting the constitutional law at the trial. So the constitutional court has to try to seek reliable criteria. International human rights norms can suggest direction for the court. Especially the minimum core of economic, social and cultural rights or the minimum core obligation of the state help the court suggesting effective criteria.