不能未遂에 관한 硏究

국문 초록 (Abstract)

형법 제27조는 不能犯이라는 표제하에 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다”는 명문의 규정을 두고 있다. 이 규정의 표제는 비록 불능범으로 되어 있지만 이것은 입법 당시 학계와 실무계에서 불능범과 불능미수가 혼용된 것에 기인하며, 불능범과 불능미수의 구별 필요성이 있으므로 표제와는 달리 條文의 實質的 內容을 토대로 판단하여 不能未遂에 대한 규정으로 이해하는 것이 바람직하다. 현재는 불능미수라는 용어가 학계뿐 아니라 판례에서도 널리 인정된 개념이므로 불능범이라는 조문의 표제에 속박된 지나친 학설 논쟁은 지양되어야 한다고 생각한다. 불능미수에 대한 지금까지의 논의는 危險性 판단의 문제에 집중되어 왔다. 이 문제가 불능미수의 해석론상 최대의 쟁점임을 부정할 수 없으나, 불능미수의 성립여부를 판단하기 위해서는 위험성의 논의 이전에 결과 발생의 불가능성에 대한 판단이 선행적으로 이루어 져야 한다. 그러나 지금까지 學說과 判例는 결과 발생의 불가능 요건에 대한 판단을 소홀히 하여 왔다. 이는 가능미수와 불능미수의 구별이 큰 의미가 없는 독일 형법학의 영향이 은연중에 미친 결과라고 할 수 있다. 그러나 未遂犯의 體系에 비추어 볼 때, 위험성 판단에 선행하여 結果發生의 不可能 與否에 의하여 가능미수와 불능미수가 구별될 필요가 있다. 여기서 불능미수와 양립할 수 없는 관계에 있는 가능미수로서의 장애미수와의 分岐點으로서의 결과발생의 불가능을 판단하기 위해서는 실행의 착수시를 기준으로 하여 規範的인 판단이 이루어져야 한다. 이때의 실행의 착수는 가정적인 성격의 판단이다. 多數說적 견해는 결과발생의 불가능을 사실적․자연과학적으로 판단하고 있는데 이 견해에 의하면, 실패한 미수의 경우처럼 불합리한 결론이 도출되는 경우가 있다. 따라서 결과 발생의 불가능은 規範的 判斷에 의하여야 하며, 그 구체적인 판단의 기준은 ‘범죄를 저지른 행위자의 행위가 통찰력 있는 일반인의 입장에서 판단하여 행위자의 착오있는 인식이 아닌 다른 偶然한 事情에 의하여 結果 發生이 不可能한가’가 될 수 있다고 생각한다. 여기서 規範的 判斷이란 사실적 판단과 배치되는 개념이 아니라, 순수한 사실적 판단에만 의존하는 경우 불합리한 결론이 도출되는 일부의 사례에 있어서 保護法益의 特性을 考慮하여 사실적 판단을 수정하여야 함을 의미한다.불능미수의 성립 여부 판단에서 結果發生의 不可能과 危險性은 有機的으로 關聯되어 있다. 그렇다면 ‘위험성’이라는 요건이 다른 미수와 구분되는 불능미수의 독자성을 징표하는 표지로 작용할 것인가도 결과 발생의 불가능 판단과 연계되어 있음을 알 수 있다. 제27조의 危險性은 결과 발생이 애초부터 불가능한 경우이므로 그 실질은 행위 객체에 대한 일반적․현실적 위험성이 아니라 法益侵害의 潛在的 危險性으로 해석하여야 한다. 결과발생이 불가능한 경우에는 결과 발생의 위험성도 없는 것이 논리적이기 때문이다. 제27조의 위험성은 가정적 판단을 통하여 실행의 수단 또는 대상의 부적합성이 부정된다면 잠재적이던 법익침해의 위험이 顯在的일 수 있는 것이다. 이러한 위험성의 개념정의와 결과발생의 불가능에 대한 규범적 판단을 연결시켜 판단하면, 통설이 규범적 평가의 대상이라고 하는 위험성의 개념은 불능미수를 다른 미수범과 구분짓는 독자적인 요소로 기능하지 않음을 알 수 있다. 즉 결과 발생을 사실적․자연과학적으로 판단하면 自說의 불합리함을 해결하기 위하여 규범적 개념으로서 결과발생의 가능성이라는 위험성을 요구하게 되지만, 결과발생의 불가능을 규범적으로 판단하면 위험성이라는 요소가 특별한 기능을 하지 않는다. 그렇다면 여기서 危險性은 불능미수가 처벌되는 미수로서 위험성을 가진다는 점을 注意的으로 規定한 것으로 다른 미수범과 동일한 의의를 지닌다고 하겠다. 불능미수의 경우도 실행의 착수가 가정적으로 인정되므로 행위 자체에서 법익침해의 일반적 위험성은 인정된다. 다만 危險性의 程度와 質에 있어 차이가 날 뿐이다. 따라서 불능미수의 위험성 판단은 불능미수를 결정짓기 위해 독자적인 기능을 하는 것이 아니라 어느 정도 위험하여야 불능범과 달리 가벌적인 미수가 되는지를 결정하는 기능을 하며, 이렇게 이해할 때 일반적으로 불능미수의 처벌근거로 논의되었던 위험성에 관한 학설들이 제 위치를 찾게 된다. 결과 발생의 불가능을 규범적으로 판단하더라도 불가벌적인 불능범과의 구별을 위해서 위험성의 판단이 필요하며, 이를 위해서는 행위자의 인식과 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 하는 具體的 危險說의 입장이 타당하게 보인다. 大法院은 불능미수의 요건 판단에 있어서 이러한 논리적인 단계적 추론 과정을 거치지 않고 결과발생의 불가능과 위험성 판단을 구별하지 않고 동시적으로 하고 있으며, 어느 시점을 기준으로, 어떤 수준에서 판단하고 있는지 명확하지 않은 경향을 보인다. 그러나 미수범의 체계에 충실하고 불능미수의 개념 정의와 어긋나지 않기 위해서는 먼저 결과 발생의 불가능을 실행의 착수시점을 기준으로 규범적으로 판단하고, 후에 법익침해의 잠재적 위험성이 있는지를 판단하여야 한다. 또한 이제는 불능미수가 살인죄와 같은 전통적인 범죄뿐만 아니라 소송사기죄 등 현실적으로 문제될 수 있음을 인식하여야 한다. 전통적인 적용례 이외의 범죄에 대하여도 불능미수의 법리로 구성될 수 있는 경우가 많이 생겨난 것이다. 불능미수라는 용어가 형법학계에 들어온 지 40여년이 경과하였다. 형법개정논의가 있을 때마다 제27조의 불능범에 관한 규정도 표제와 문언을 수정하여야 한다는 의견이 많았다. 이제는 제27조의 실질이 불능미수라는 점을 인정하고 결과 발생의 불가능과 위험성 요건에 대한 精密한 糾明이 필요한 때다. 이를 위해 입법적으로 개정방향에 관한 논의도 이루어져야 할 것이다.