計劃確定에 있어서 第3者의 權利保護에 관한 硏究

국문 초록 (Abstract)

최근 계획행정환경의 변화에 부응하여 계획행정작용의 양적 질적 비대화에 상응한 국민의 권리보호가 제대로 이루어지지 못하고 있다. 그 주된 이유는 계획 작용으로 인한 국민의 권리침해를 보호하기 위한 관련 제도의 미비, 획일적 능률적 행정지상주의에 익숙한 계획행정주체의 적법절차의 무시 혹은 그에 대한 경시 풍조 등에 기인하고 있다는 점과, 계획행정 실무적 측면에서 그 행위 형식의 다양화나 권리보호수단의 입법적 제도화나 구제수단의 확장에 관심을 기울이기보다는 간소화된 절차의 이행을 통해서 특정계획을 신속하게 추진하려는 계획행정주체의 오래된 관행적 행태가 깊게 자리 잡고 있는 점에 있다고 할 것이다. 물론 이러한 계획행정의 효율성 극대화사고가 지금은 종전보다 훨씬 완화되었고, 또한 절차중시의 행정작용을 통한 국민의 권리보호 의식도 훨씬 고양되고 있음도 주지의 사실이다. 그럼에도 불구하고 이러한 변화된 상황 하에서 과연 계획행정작용에 대한 국민의 권리보호 문제가 대다수 국민으로부터 공감대를 형성할 수 있을 만큼 만족할만한 수준까지 그 해결 실마리를 제공하고 있는지 여부는 확실하지 않다. 특히 이러한 상황은 특별법 혹은 개별법에 근거하여 다수국민이 관여하는 대규모 국책사업 또는 시설 건설계획 추진과정에서 보는 바와 같이 계획행정주체의 의도 하에서 추진되는 계획행정 분야의 경우는 더욱 그렇다고 할 것이다.
일반적으로 계획 확정절차상 계획 확정관청은 그 계획재량권의 범위 내에서 공익과 직적 혹은 간접적인 모든 관계인의 사익을 형량 조정하는 계획책정(과정)을 거친 후에 이를 확정하게 된다. 이런 점에서 계획 확정절차상 직접적인 이해 당사자는 물론 그 밖의 제3의 간접 이해관계인의 권리보호의 필요성은 어느 때보다 커졌다고 할 것이고, 또한 제도적 측면에서 관련제도의 도입을 위한 입법 정책적 변화가 필요하고, 그리고 기존제도의 개선 또는 보충을 통한 모든 관계인의 실질적 권리보호를 위한 대안제시가 당연히 요구된다.
물론 이러한 필요성이나 당위성이 제기되는 배경에는 여러 가지 이유를 들 수 있겠으나 그 중에서도 계획 확정절차, 즉 계획책정(과정)에 대한 제도의 미비 내지는 그 작용에 대한 관심부족, 이해관계인의 권리보호를 위한 입법적 한계 및 이들에 대한 권리보호 수단에 관련된 제반 제도적 장치의 미비 등에 기인함이 크다고 할 것이다.
더욱이 어떤 측면에서는 이러한 행정편의주의적인 계획행정 추진상황에서 계획 확정의 영향, 특히 계획 확정에 따른 집중효력에 의한 절차의 생략을 우선으로 하는 소위 인허가등 의제규정에 근거한 사업추진으로 말미암아 당해 계획에 간접적으로 이해관계를 가지고 있는 제3자의 권리침해 문제가 심각한 수준에 이르고 있다. 뿐만 아니라 행정주체 간, 행정주체와 주민 혹은 시민단체 간의 이해충돌현상내지는 갈등구조가 심화되는 경향을 보이고 있는 것도 문제라고 할 것이다.
따라서 계획 확정절차상 관계되는 이해관계인, 그 중에서도 간접적인 제3의 이해관계인의 권리보호 문제가 특히 기본권 보장 차원에서 실질적 보장에 근접하려는 노력이 부족한 것으로 비판되고 있다. 따라서 계획 확정절차에서의 제3자의 권리보호 문제는 보다 구체적으로 체계화되고, 또한 실무적 차원에서 새로운 시각을 가지고 다루어야 할 것으로서 계획행정의 정당성과 타당성을 확보하기 위해서는 이에 대한 재검토 방안이 강구되어야 한다.
이러한 상황에서 계획 확정에 있어서의 제3자 권리보호 문제는 계획 확정절차에서 제3자의 참여의 중요성이 새롭게 인식되고, 또한 계획 확정절차와 관련된 문제점, 즉 계획 확정절차에 관한 입법 정책적 문제, 계획 확정에 있어서의 전통적 권리보호 논의의 한계성 문제, 그 위법성판단 및 권리보호 수단의 문제 등은 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호 강화를 위해서 반드시 해결되어야 할 사안으로 인식되고 있다고 할 것이다. 이런 점에서 이에 대한 해결방안으로서 입법 정책적 개선방안은 물론 제도적 측면에서의 개선내지 보충이 요구되고 있다.
이런 점을 감안 한다면 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호 문제는 우선 입법론적 관점에서 해당 개별계획의 근거 법을 개정하거나 행정절차법에 계획 확정절차에 관한 규정을 두는 입법추진이 요구된다.
둘째로는 지금까지의 사후적 처분성에 입각한 위법성 판단 논의에서 벗어나 계획 확정절차, 특히 계획책정(과정)에서의 제3자 권리보호조치의 하자에 대한 계획재량 통제의 강화가 요구되고 있다.
셋째로는 계획 확정의 집중효력에 따른 인허가 등 의제규정의 수용 결과 제3자 권리보호조치가 배제되는 상황이 헌법상 과잉금지 원칙, 특히 비례성원칙에 반하는 형태로 나타날 수 있고, 또한 이는 헌법상 기본권 제한의 정당성을 인정할 수 없는 위법한 것으로 볼 수 있고, 특히 입법 정책적 관점에서 이의 개선이 요구된다.
넷째로는 제3자 권리보호 조치에 하자가 있는 경우 이를 무조건적으로 취소하여 새로이 절차를 진행하기보다는 현행법상 취소소송제도의 한계성을 극복하고 제3자 권리보호 범위를 확대한다는 의미에서 제3자 권리보호조치의 하자 상태를 사후적으로 보완 내지는 보충하는 제도, 즉 의무이행소송을 항고소송의 한 유형으로 도입하고 이에 대한 입법의 개정이 요구된다.
다시 말해서 다극적 행정법관계로서의 계획 확정에 있어서의 제3자 권리보호의 문제는 이에 관련한 문제점 해결하는 것이 최우선 과제라고 하여야 할 것이다.
현재 학계나 판례가 지향하는 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호 논의는 주로 처분주의에 입각한 사후적 권리보호 관점에서 이루어지고 있고, 새로운 변화의 행정법 시대에 부응하여 실질적 제3자 권리보호를 위한 구체적인 대안 논의가 충분히 이루어지지 못하고 있다.
더욱이 타당성 확보측면에서 제3자 권리보호문제를 어떻게 국가목표, 즉 계획행정목표와 조화롭고 균형 있게 유지하면서 해결할 것인지와, 입법 정책적 측면에서 어떻게 제3자 권리보호 관련 절차 규정을 한정하고, 또한 개별법 우선 입법정책에서 벗어나 어떻게 행정절차법과 개별법에 관계 규정들을 체계적으로 정비해나갈 것인가에 대한 논의도 이루어져야 할 것이다. 이런 현안들은 앞으로 충분히 다루어져야 할 연구 과제라고 할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 목차 개요 = 4
• 목차 = 6
• 초록(抄錄) = 19
• 제1장 서론 = 22
• 제1절 연구의 목적 = 22
• 제2절 연구방법 및 범위 = 24
• 제1항 연구의 방법 = 24
• 제2항 연구의 범위 = 25
• 제3절 연구의 중점 및 방향 = 26
• 제1항 연구의 중점 = 26
• Ⅰ. 해석론적 중점 = 27
• Ⅱ. 입법론적 중점 = 31
• 제2항 연구의 방향 = 32
• 제2장 행정법상 제3자 권리보호 논의 = 33
• 제1절 개요 = 33
• 제2절 사인간의 이익 조정을 위한 주관적 공권 = 35
• 제1항 행정법의 규율 대상으로서의 사익의 충돌 = 35
• Ⅰ. 양극적 행정법 관계에서의 사익의 충돌 = 36
• Ⅱ. 행정법상 사익의 현실적 의미 = 37
• Ⅲ. 규범적 이익충돌 해결프로그램 및 사익의 조정 = 38
• Ⅳ. 다극적 이익충돌 상황 유형과 소송 유형 = 40
• 제2항 제3자효 행정행위 = 41
• Ⅰ. 의의 및 문제점 = 41
• Ⅱ. 다극적 행정법 관계를 위한 대안 = 43
• 제3항 다극적 이익충돌구조에의 대응 논의 = 45
• 제4항 소결 = 45
• 제3절 전통적인 제3자 권리보호 논의 = 46
• 제1항 독일연방에서의 이론과 판례 = 46
• Ⅰ. 이론과 판례의 실태 = 47
• Ⅱ. 제3자 권리보호 규범 인정 기준 = 48
• 1. 인적 범위 획정 가능성 = 48
• 2. 입법자의 의사 = 49
• 3. 규범의 목적 = 50
• 4. 제3자 보호 추정원칙 = 50
• 5. 考廬의 명령 = 51
• 제2항 우리나라의 이론과 판례 = 52
• Ⅰ. 취소소송의 성질 내지는 기능과 권리보호 범위 논의 = 53
• 1. 개요 = 53
• 2. 논의의 관점 = 54
• (1) 항고소송을 주관적 소송으로 보는 경우 = 54
• (2) 항고소송을 객관적 소송으로 보는 경우 = 55
• 3. 소결 = 56
• Ⅱ. 취소소송 원고적격으로서 제3자의 법률상 이익 개념 논의 = 56
• 1. 의의 = 56
• 2. 제3자 권리보호 논의 = 57
• (1) 학계의 견해 = 57
• (2) 판례의 입장 = 58
• 3. 소결 = 59
• Ⅱ. 제3자의 행정개입청구권 논의 = 60
• Ⅲ. 소결 = 60
• 제3항 전통적 논의에 대한 비판 = 61
• Ⅰ. 독일연방과 우리나라 논의에 대한 공통적인 비판 = 61
• 1. 다극적 이익충돌 思考의 결여 = 61
• 2. 주관적 공권 등의 다극적 행정법관계에의 부적합 = 62
• 3. 제3자 보호규범 위반처분의 제3자 기속문제(소위 분리의 원칙) = 62
• Ⅱ. 우리나라 논의에 대한 문제 제기적 비판 = 64
• 1. 행정소송법상 원고적격 의미의 이중성 간과 = 64
• 2. 항고소송 범위의 한계 = 64
• 제4절 다극적 행정법관계에서 항고소송의 원고적격 논의 = 65
• 제1항 학설 및 판례의 경향 = 65
• 제2항 다극적 행정법관계에서의 논의 시각의 전환 필요성 = 67
• 제3항 제3자 권리보호 강화를 위한 항고소송의 원고적격 = 68
• 제5절 다극적 행정법 관계에서의 제3자 권리보호를 위한 공권 논의 = 72
• 제1항 제3자의 실체법적 주관적 공권 = 72
• Ⅰ. 의의 = 72
• Ⅱ. 주관적 공권 내용의 구성 = 73
• Ⅲ. 주관적 공권의 전제조건 = 74
• Ⅳ.소결 = 75
• 제2항 그 밖의 주관적 공권 도출 가능성 고찰 = 75
• Ⅰ. 의의 = 75
• Ⅱ. 헌법상의 기본권과 주관적 공권과의 관계 = 76
• Ⅲ. 헌법상 기본권규정으로부터의 개인의 주관적 공권 도출 = 77
• 1. 기본권의 규범 내적 효력 = 78
• (1) 개별 법률에 의한 갈등해소의 規準性 = 78
• (2) 기본권의 규범내적 기능 = 79
• (3) 기본권의 헌법 합치적 해석기능 = 80
• 2. 기본권의 규범외적 효력과 다극적 이익형량 = 81
• 3. 국가의 기본권 보호의무와 제3자 보호 문제 = 82
• Ⅳ. 이른바 "고려의 명령"으로부터의 주관적 공권 도출 여부 = 83
• Ⅴ. 소결 = 84
• 제3항 제3자의 주관적 절차 권 = 85
• Ⅰ. 의의 = 85
• Ⅱ. 행정절차상 제3자의 주관적 절차 권 = 87
• 1. 헌법으로부터 직접 근거 지워지는 제3자의 절차 권 = 87
• 2. 제3자의 절차 권에 대한 개별 법률상 근거 = 91
• Ⅲ. 소결 = 95
• 제3장 다극적 행정법관계로서의 계획 확정절차 = 96
• 제1절 개요 = 96
• 제1항 다극적 행정법관계에 있어서 계획 확정절차의 의미 = 96
• 제2항 행정계획의 의의 및 주요 논점 = 97
• 제3항 행정계획에 대한 논의의 필요성 = 100
• 제2절 행정계획의 개요 = 103
• 제1항 개념 = 103
• 제2항 협의의 행정계획으로서의 계획과 계획책정(과정) 개념 정립 = 105
• Ⅰ. 의의 = 105
• Ⅱ. 양 개념 논의의 새로운 시도 = 107
• 1. 독일연방에서의 논의 = 107
• 2. 우리나라에서의 논의 = 110
• 3. 사견 = 113
• Ⅲ. 계획 개념 형성요소와의 관계 = 115
• 제3절 협의의 행정계획으로서의 계획 = 116
• 제1항 법 제도적 특성 = 116
• Ⅰ. 의의 = 116
• Ⅱ. 법제도적 특성에 관한 논의 = 117
• Ⅲ. 계획의 본질과 수단 = 119
• Ⅳ. 계획과 법과의 관계 = 123
• Ⅴ. 계획의 사법적 근거 = 123
• Ⅵ. 계획의 규범성 = 124
• Ⅶ. 계획의 권리보호 수단 = 125
• Ⅷ. 계획재량의 통제 = 127
• Ⅸ. 소결 = 128
• 제2항 계획의 법적 근거 = 130
• 제4절 계획책정(과정) = 131
• 제1항 의의 = 131
• 제2항 계획책정(과정)의 문헌적 고찰 = 132
• Ⅰ. 의의 = 132
• Ⅱ. 계획책정(과정)의 본질 = 133
• Ⅲ. 계획책정(과정)의 실현 단계 = 134
• Ⅳ. 계획책정(과정)의 형태 = 135
• Ⅴ. 계획책정(과정)의 관철 수단 = 136
• Ⅵ. 계획책정(과정)의 입지 = 138
• Ⅶ. 계획책정(과정)의 규범구조 = 140
• 제5절 계획과 계획책정(과정)과의 관계 = 148
• 제6절 계획 확정절차에 관한 입법적 비교 고찰 = 148
• 제1항 계획 확정절차의 개요 = 148
• Ⅰ. 개념 = 148
• Ⅱ. 계획 확정절차의 이념 = 149
• Ⅲ. 계획 확정절차의 기능 = 150
• Ⅳ. 현행법상 계획 확정절차의 실태 = 150
• 제2항 우리나라에서의 계획 확정절차에 관한 입법적 고찰 = 151
• Ⅰ. 의의 = 151
• Ⅱ. 계획 확정절차 입법의 필요성 = 152
• Ⅲ. 현행법상 계획 확정절차의 규율 = 153
• 제3항 독일연방에서의 계획 확정 절차 = 155
• Ⅰ. 계획 확정절차의 일반론 = 155
• Ⅱ. 계획 확정절차의 특수성 = 160
• Ⅲ. 연방행정절차법상 계획 확정절차 규정의 적용 = 164
• Ⅳ. 계획 확정의 효력 = 166
• Ⅴ. 계획 확정절차와 다른 절차유형과의 관계 = 182
• Ⅵ. 계획 확정절차와 계획책정(과정)과의 관계 = 186
• 제4항 프랑스에서의 계획 확정절차 = 189
• 제5항 일본에서의 계획 확정절차 = 189
• 제6항 영미에서의 계획 확정절차 = 191
• Ⅰ. 의의 = 191
• Ⅱ. 영국의 경우 = 191
• Ⅲ. 미국의 경우 = 192
• Ⅳ. 소결 = 193
• 제4장 계획 확정에 있어서 제3자 참여 및 권리보호제도 = 195
• 제1절 의의 = 195
• 제2절 계획 확정절차에 있어서 제3자 참여제도에 관한 비교법적 고찰 = 197
• 제1항 계획 확정에의 제3자 참여의 의의 = 197
• 제2항 비교법적 고찰 = 199
• Ⅰ. 독일연방의 경우 = 199
• Ⅱ. 프랑스의 경우 = 202
• Ⅲ. 일본의 경우 = 204
• Ⅳ. 미국의 경우 = 204
• 제3항 계획 확정에 있어서 인터넷에 의한 제3자 참여 검토 = 206
• 제4항 소결 = 208
• 제3절 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호 제도에 관한 비교법적 고찰 = 210
• 제1항 독일연방에서의 논의 = 210
• Ⅰ. 개요 = 210
• Ⅱ. 제3자 권리보호를 위한 위법성 판단 기준 = 211
• Ⅲ. 제3자 권리보호를 위한 사법적 수단 = 222
• Ⅳ. 계획보충청구권과 계획취소청구권의 행정소송으로의 전환 = 239
• 제2항 프랑스에서의 논의 = 243
• 제3항 일본에서의 논의 = 246
• 제4항 영미에서의 논의 = 247
• Ⅰ. 개요 = 247
• Ⅱ. 사법심사의 제한 및 한계 = 248
• Ⅲ. 사법심사의 요건 = 249
• Ⅳ. 행정행위에 대한 사법심사의 범위 = 250
• Ⅴ. 미국식 확인판결제도 = 250
• 제5장 현행법상 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호제도의 문제점 = 252
• 제1절 계획 확정절차에 관한 입법 정책상 문제 = 252
• 제1항 특별법 또는 개별 법 형식의 계획 확정절차 간소화 법제의 문제 = 252
• Ⅰ. 문제의 제기 = 252
• Ⅱ. 계획 확정절차 간소화 논의 및 입법 실태 = 255
• Ⅲ. 계획 확정절차 간소화 법제의 문제 = 257
• Ⅳ. 현행 집중효력 내지는 의제제도의 문제 = 258
• 제2항 계획 확정절차 규정의 내재적 문제 = 260
• 제3항 행정절차법상 통일적 계획 확정절차 규정의 결여 = 261
• 제2절 계획 확정에 있어서 전통적 권리보호 논의의 문제 = 262
• 제1항 계획 확정의 사후적 처분성 논의 일반 = 262
• Ⅰ. 의의 = 262
• Ⅱ. 계획의 법적 성질과 권리보호 = 264
• Ⅲ. 계획의 법 형식과 권리보호 논의 = 267
• Ⅳ. 소결 = 267
• 제2항 판례상 제3자 보호법익의 직접성 구체성 요구 문제 = 269
• 제3절 계획 확정에 있어서의 위법성 판단 문제 = 270
• 제1항 의의 = 271
• 제2항 계획재량의 하자와 위법성 판단 = 272
• 제3항 절차하자와 위법성 판단 = 273
• Ⅰ. 의의 = 274
• Ⅱ. 계획 확정에 있어서 절차하자에 대한 위법성 판단 논의 = 275
• Ⅲ. 소결 = 276
• 제4항 절차적 위법성과 실체적 위법성 문제 = 277
• Ⅰ. 절차적 위법성 문제 = 277
• Ⅱ. 실체적 위법성 문제 = 278
• 제5항 소결 = 279
• 제4절 계획 확정에 있어서 권리보호 수단의 문제 = 280
• 제1항 항고소송의 소송물 논의와 제3자 권리보호 = 280
• Ⅰ. 소송물 논의 = 280
• Ⅱ. 제3자 권리보호 문제 = 281
• 제2항 원고적격의 "법률상 이익"논의와 제3자 권리보호 = 282
• 제6장 현행법상 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호 제도의 개선 = 285
• 제1절 의의 = 285
• 제2절 계획 확정절차 법제의 입법 정책적 개선 = 286
• 제1항 개요 = 286
• 제2항 입법 정책적 개선 방안 = 287
• 제3절 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호 강화를 위한 입법 개선 = 289
• 제1항 의의 = 289
• 제2항 제3자 절차 권 보장을 위한 개별 근거법의 입법적 개선 = 291
• 제3항 행정절차법상 계획 확정절차 규정의 입법추진 = 293
• 제4절 제3자 권리보호 확장을 위한 계획재량의 통제 강화 = 296
• 제1항 계획재량의 의의 = 296
• 제2항 계획재량의 법적 성질 = 297
• 제3항 계획재량의 통제 수단 = 298
• Ⅰ. 계획의 정당성 = 298
• Ⅱ. 계획책정(과정) 기본원칙의 준수 = 300
• Ⅲ. 형량명령 = 301
• 제4항 계획형량하자와 제3자 권리보호 확장 = 306
• Ⅰ. 형량하자의 의의 = 306
• Ⅱ. 판례의 경향 = 308
• 제5항 계획재량의 통제강화 방안 = 314
• 제5절 계획 확정에 있어서 제3자 권리보호제도의 개선 = 316
• 제1항 의의 = 316
• 제2항 제3자 권리보호 제도 개선 논의의 時宜성 = 318
• Ⅰ. 계획 확정절차 신속 간소화 입법에 대한 비판적 논의 = 318
• Ⅱ. 제3자 참여 및 권리보호 강화 논의의 강화 = 320
• 제3항 계획 확정의 집중효력 내지 인허가 등 의제제도의 개선 = 322
• Ⅰ. 계획 확정의 집중효력제도 일반 = 322
• Ⅱ. 집중효력 인용 판례 검토 = 329
• Ⅲ. 집중효력에 있어서 행정소송에 의한 제3자 권리보호 가능성 = 335
• Ⅳ. 현행 집중효력 내지는 의제규정의 개선 = 340
• 제6절 제3자 권리보호 강화를 위한 현행 항고소송제도의 개선 = 342
• 제1항 의의 = 342
• 제2항 현행 행정소송법 개정논의 검토 = 343
• Ⅰ. 개요 = 344
• Ⅱ. 소송구조 논의 = 344
• Ⅲ. 개정논의 방향 = 345
• 제3항 현행법상 의무이행소송 인정논의 및 근거법 입법방안 = 347
• Ⅰ. 현행법상 의무이행소송 인정 논의 = 347
• Ⅱ. 제3자 권리보호 강화를 위한 의무이행소송 근거법 입법방안 = 353
• 제4항 현행 항고소송 유형의 확장 = 355
• Ⅰ. 의의 = 356
• Ⅱ. 전제조건 = 356
• Ⅲ. 행정소송법상 의무이행소송의 유형화 = 359
• Ⅳ. 소결 = 359
• 제7절 계획 확정의 배제효력에 있어서 제3자 권리보호 확장 = 360
• 제1항 주민 소음방지 청구권 = 360
• 제2항 주민의 계획허가 사전 방어권 = 362
• 제7장 결론 = 366
• <참고문헌> = 368
• <독일연방문헌약어색인(Abku"rzungsverzeichnis)> = 377