危險防止를 위한 協力義務로서 警察責任의 歸屬에 관한 硏究

국문 초록 (Abstract)

본 논문의 목적은 전통적으로 警察責任原則으로 논의되어 왔던 위험방지의무의 수범자확정에 관한 법적 체계를 정립해보고자 하는 것이다. 경찰책임의 근거를 오토 마이어 식의 臣民의 善行義務라는 것이나 직접 경찰법률로부터 도출되는, 공공의 안전 및 질서에 대한 구체적 위험이 존재하기 이전에 모든 국민이 부담하는 일반적 平和攪亂禁止義務라고 이해함으로써, 그 위반이 있으면 위험의 원인을 야기한 것이 되어 우선적인 경찰권발동의 상대방으로서 경찰책임자가 된다는 동 원칙으로부터 탈피하고자 하였다. 즉 경찰책임의 본질은, 구체적 위험이 발생한 이후에 가능한 한 신속하게, 효과적으로 미래에도 계속될 수 있는 위험의 방지와 위험이 손해로 이미 현실화된 장해의 제거를 하는데 있어서 기여할 수 있는 사람에 대한 協力義務이고, 이것은 그 불이행에 대한 제재나 속죄를 위한 것이 아니라 원래 국가가 부담하여야 할 위험방지과제를 그에 조력할 수 있는 수단이나 능력을 가지고 있는 국민에 대한 협력요청의 대상으로 간주되어야 한다는 것이 논문의 핵심이다.
이와 같은 협력의무의 성격은 헌법상 국민의 基本義務이며, 이것은 입법자를 포함한 국가기관에 의한 구체적 형성을 필요로 한다. 그 형성과정에서 효율적 위험방지원리, 공평한 부담배분원리, 최소침해원리가 지배원리로 작용하는데 시간적 압박에 처해있는 경찰공무원을 지배하는 우선적인 요청은 效率性原理이다. 이와 같은 효율성요청으로부터 협력의무의 1차적인 귀속주체는 위험야기자 내지 원인제공자, 과실있는 자 등이 아니라 위험방지를 위한 수단 내지 능력의 보유자이며, 이렇게 이해하는 것이 경찰법의 목적에 합치된다. 하지만 공평한 부담배분원리도 이익형량에 따른 협력의무귀속의 정당화를 기하기 위하여 고려되어야 한다. 그러나 양 원리에 따라 결정되는 협력의무자의 순위가 달라서 충돌하는 경우에는 경찰권발동의 시점에서는 효율성원리가, 사후에 비용상환이나 손실보상을 통한 이해관계의 조정이 문제되는 시점에 가서는 공평한 부담배분원리가 지배하며, 이것은 實際的 調和라는 충돌해결방법에 따른 결론이 된다.
기존의 경찰책임원칙이라는 표상은 위험방지라는 경찰법의 목적과 일치하지 않으며 大綱的인 내용을 제시할 뿐이어서 이제는 더 이상 문헌에서 그 지정석을 유지할 수 없다. 오히려 개괄적 수권조항으로 이해되는 警察官職務執行法 제5조 제1항의 수범자에 관한 규율내용의 파악으로 연구의 초점이 변화되어야 할 것이다.

목차 (Table of Contents)

• 목차 = ⅰ
• 제1장 서론 = 1
• Ⅰ. 연구의 목적 = 1
• Ⅱ. 연구의 방법 = 4
• Ⅲ. 연구의 범위 = 4
• 제2장 경찰책임에 관한 전통적 논의 = 7
• 제1절 우리나라 전통적 논의의 문제점 = 7
• 제2절 경찰책임의 의의와 본질 = 14
• Ⅰ. 경찰책임의 구성요건적 성격과 위험과의 관계 = 14
• Ⅱ. 실질적 경찰책임과 형식적 경찰책임 = 16
• 1. 의의 = 16
• 2. 실질적 경찰책임의 전통적 관념 = 19
• 3. 형식적 경찰책임의 내용 = 24
• Ⅲ. 경찰책임의 본질 = 27
• 1. 형법·민법상 책임 = 28
• 1) 문제의 소재 = 28
• 2) 민법상 책임귀속과의 관계 = 29
• 3) 형법의 객관적 귀속이론과의 관계 = 30
• 4) 경찰책임의 주관성? = 31
• 2. 협력의무의 성격 = 33
• Ⅳ. 소결 = 34
• 제3절 경찰책임에 관련된 독일의 실정법규범 = 35
• Ⅰ. 위험과 위험방지 관련 규범 = 36
• 1. 경찰의 직무규범 - 실질적 경찰개념 = 36
• 2. 위험방지조치를 위한 수권규범 = 38
• 1) 특별권한규범들 = 39
• 2) 개괄적(일반적) 수권조항 = 39
• 3. 위험과 장해 = 43
• 1) 추상적 위험과 구체적 위험 = 43
• 2) 장해 = 45
• 4. 위험방지와 위험의 사전배려 사이의 관계 = 45
• Ⅱ. 경찰책임규범 = 48
• 1. 경찰권발동의 수범자법으로서의 경찰책임규범 = 48
• 2. 행위책임자규정 = 49
• 3. 상태책임자규정 = 51
• 4. 비책임자규정 = 53
• 5. 소결 = 54
• Ⅲ. 직접시행과 대집행 = 56
• 1. 직접시행 = 57
• 2. 대집행 = 58
• Ⅳ. 위험제거의 비용 및 손실보상 규정 = 59
• 1. 경찰책임자의 비용 = 59
• 2. 비책임자의 비용 및 손실의 보상 = 60
• 3. 소결 = 61
• Ⅴ. 비용부담의무와 위험방지의무 사이의 관계 = 62
• 1. 경찰책임규범이 금전적 부담의 배분에도 기여한다는 전통적 견해 = 62
• 2. 비용부담의무의 대체기능 = 62
• 3. 소결 = 63
• 제4절 경찰책임의 귀속에 관한 독일의 전통적 법해석론 = 65
• Ⅰ. 행위책임의 귀속 = 65
• 1. 행위책임귀속의 근거 = 66
• 2. 원인이론(Verursachungstheorie) = 69
• 1) 인과관계론의 일반적 기초 = 70
• 2) 등가설 = 72
• 3) 상당인과관계설 = 74
• 4) 사회적 상당성설 = 76
• 5) 직접원인설 = 78
• 6) 중요성설 = 86
• 7) 위법원인설 = 87
• 3. 의도적 위험유발자개념을 통한 직접원인설과 위법원인설의 평가 = 90
• 1) Erbel의 견해 = 92
• 2) Pietzcker의 견해 = 102
• 3) Muckel의 비례원칙과 효율성원리 제시의 타당성 = 108
• 4. 소결 - 원인이론이 수행하는 역할의 새로운 발견? = 114
• Ⅱ. 상태책임의 귀속 = 117
• 1. 문제의 소재 - 상태책임자의 희생자적 지위의 처리문제 = 117
• 2. 관련사례의 유형 = 118
• 1) 제2차 세계대전 이후 전쟁폐허사례(Kriegstru¨mmer-Fall) = 118
• 2) 대중교통수단의 발전으로 인한 위험사례 = 119
• 3) 새로운 차원의 현대적 위험상황 = 119
• 4) 관련 경찰책임자의 다수여부에 따른 구분 = 120
• 3. 상태책임자의 희생자적 지위의 해결논거 = 121
• 1) 전통적 책임자해석론에 기초한 해결모델 = 121
• 2) 상태책임의 법적 근거로서 헌법상 재산권조항 = 126
• (1) Friauf의 재산권과 상태책임의 관계에 대한 주장 = 127
• (2) 권리영역이론 = 132
• (3) 기본법 제14조 제2항에 기초한 기본의무로서 상태책임자의 경찰의무 = 133
• (4) 재산권을 상태책임의 근거로 보는 태도의 비판 = 133
• 3) 리스크영역의 귀속에 따른 상태책임도출의 비판 = 141
• 4) 소결 = 144
• Ⅲ. 외관상 경찰책임자의 경찰책임문제 = 149
• 1. 문제의 소재 = 149
• 2. 외관상 책임자에 관한 사례유형 = 152
• 3. 독일의 외관상 책임자의 경찰책임에 관한 해석론고찰 = 154
• 1) 지배적 견해 = 154
• 2) Schenke/Ruthig의 견해 = 157
• 4. 소결 = 174
• 제4장 경찰책임에 관한 모델의 수정 = 187
• 제1절 경찰책임의 법적 근거 = 189
• Ⅰ. 법적 근거의 문제 = 189
• 1. 문제의 소재 = 189
• 2. 독일문헌과 판례에서의 법적 근거논의의 연혁과 비판적 평가 = 190
• 1) 기존의 개별적인 근거설명모델의 평가 = 190
• 2) 실질적 경찰책임 = 194
• 3) 1차적 경찰의무의 법적 근거에 관한 헌법적 고려필요성 = 206
• 3. 헌법상 국민의 기본의무로서 위험방지협력의무 = 207
• 1) 과거 실질적 경찰책임의 기본의무성격 주장자 = 208
• 2) Griesbeck의 견해 = 210
• 3) Lindner의 견해 = 214
• Ⅱ. 위험방지협력의무의 목적구속성요청 = 219
• 1. 공법적 의무와 목적과의 관계 = 219
• 2. 경찰법상 목적과 실정헌법적 정당성 = 220
• 1) 보호의 대상으로서 공공의 안전과 질서 = 221
• 2) 보호의 지향점으로서 위험의 방지 내지 안전의 확보 = 224
• Ⅲ. 위험방지협력의무의 구체적 형성 = 227
• 1. 구체적 형성의 필요성 = 227
• 2. 구체적 형성임무자 - 기본권보호의무의 수범자 = 227
• 3. 구체적 형성의 대상 = 229
• 1) 귀속전제요건 = 229
• 2) 의무부과측면 = 229
• 3) 잠재적 다수의무자 문제 = 230
• 4) 경찰권발동의 강도측면 = 230
• 5) 비용배분측면 = 231
• 4. 협력의무의 구체적 형성을 위한 지배원리 = 232
• 1) 효율적 위험방지원리 = 232
• 2) 공평한 부담배분원리 = 240
• 3) 최소침해원리 = 243
• 5. 소결 = 245
• 제2절 위험방지협력의무의 귀속전제요건 = 245
• Ⅰ. 일반적 기초 - 귀속기준의 헌법관련성 = 245
• Ⅱ. 전통적 귀속전제요건의 검토 = 246
• 1. 위험야기기준 = 246
• 2. 과실기준 = 248
• 3. 위험에의 근접성기준 = 248
• 4. 위험방지에 대한 이익기준 = 249
• Ⅲ. Griesbeck의 견해 = 249
• 1. 경찰책임법의 효율성요청 강조 = 250
• 2. 상태책임자의 확정을 위한 기준제시 = 250
• 3. 경찰책임관련 법규범에서의 확인 = 251
• Ⅳ. Lindner의 견해 = 252
• 1. “위험대처수단의 보유”라는 기준의 타당성 제시 = 252
• 2. 기준의 구체화 = 253
• 3. 위험대처수단에 관한 기본규칙 = 255
• 4. 귀속전제요건의 지배원리와 경찰책임관련 법규범에서의 확인 = 256
• 1) 효율성원리의 지배 = 256
• 2) 현행 독일경찰법규정의 고찰 = 257
• Ⅴ. 평가 = 259
• 제3절 위험방지협력의무의 귀속을 위한 이익형량과 귀속규칙 = 262
• Ⅰ. 협력의무의 헌법관련성 = 263
• Ⅱ. 일반적 견해의 검토 = 264
• 1. 직접원인설을 취하는 독일의 지배적 견해 = 264
• 2. Muckel의 견해 = 264
• 3. Griesbeck의 견해 = 265
• 4. Lindner의 견해 = 267
• Ⅲ. 협력의무의 체계적 귀속을 위한 사례유형과 이익형량 = 271
• 1. 위험방지수단보유자의 구체적 위험발생원인과의 관련성에 따른 유형구분 = 272
• 1) 위험발생원인에 위험방지수단보유자가 직접 관여한 경우 = 272
• 2) 위험발생원인에 위험방지수단보유자가 직접 관여한 바 없는 경우 = 293
• 2. 위험대처수단이 객관적으로 위험방지목적의 반대원인설정에 관련되는 사례의 유형 = 298
• 3. 위험방지수단이 장해의 중단에 관련되는 사례의 유형 = 299
• 4. 협력의무의 정당화를 위해 기준이 되는 헌법적 귀속단계의 형성과 귀속규칙의 체계화 = 301
• Ⅳ. 평가 = 306
• 제4절 다수의 위험대처수단보유자간의 순위결정문제 = 307
• Ⅰ. 다수책임자에 관한 일반적 논의 = 307
• Ⅱ. 효율성원리와 부담공평원리의 적용 = 308
• Ⅲ. 원리 사이의 충돌문제 = 308
• 1. 충돌사례의 유형 = 308
• 2. 다수위험대처수단보유자간의 순위결정측면에서의 원리간 충돌 = 309
• 1) 원리간 충돌의 발생 = 309
• 2) 예시사례 = 310
• 3. 최적화관점으로서 실제적 조화를 통한 원리간 충돌의 해결 = 312
• 1) 해결가능성의 모색 = 312
• 2) 실제적 조화라는 최적화관점 = 314
• 3) 협력의무수범자 순위결정문제에 있어서 실제적 조화에 의한 충돌의 해결 = 315
• 제5절 1990년 전후 독일에서 제시된 수정논거들의 평가 = 320
• 제5장 경찰관직무집행법 제5조 제1항 제3호의 이해 = 326
• Ⅰ. 문언적 혹은 문리적 해석 = 326
• Ⅱ. 체계적 해석 = 328
• Ⅲ. 목적론적 해석 = 334
• 제6장 결론 = 339
• 참고문헌 = 342