量刑의 實態 및 合理化方案에 관한 硏究 : 實證的ㆍ比較法的 考察을 中心으로

국문 초록 (Abstract)

양형은 유죄가 확정된 피고인에 대해 형벌의 종류와 정도 및 형벌과 관련된 수부처분을 결정하는 과정으로서 형사소송의 결론에 해당한다. 현실적으로 양형의 결과는 피고인의 자유와 인권에 직접적인 영향을 미칠 뿐만 아니라 일반국민의 사법부에 대한 신뢰에도 중대한 영향을 미친다. 따라서 양형의 법적성격은 단순한 “재량행위”가 아니라 “법적용”이라 할 것이며 법치국가원칙에 근거하여 정형화되어 수행되어야 할 뿐만 아니라 평등원칙에 근거하여 공정하고 합리적으로 수행되어야 한다. 그러나 양형실태에 관한 연구결과에 따르면, 양형의 지역간 불균형과 개인편차가 상당히 심각한 것으로 드러나고 있다. 이러한 양형의 불균형은 평등원칙에 반하고, 시민의 정의감에 반하며 법치국가의 기능과 사법에 대한 신뢰를 파괴할 뿐만 아니라 형법의 일반예방적 기능과 도덕형성적 기능을 위태롭게 한다. 오늘날 양형의 불균형은 우리나라에만 국한된 문제가 아니다. 양형의 불균형을 지양하고 양형을 합리화하기 위한 노력을 외국에서도 찾아 볼 수 있다.
미국의 경우를 보면, 1970년대에 들어 양형의 불균형과 불확실성에 대한 불만으로 인해 부정기형제도가 비판을 받기 시작했으며, 1980년대 초반에 이르러 일부의 주에서 정기형으로의 전환이 이루어지고 양형지침서가 시행되었다. 이러한 양형개혁은 연방차원으로 이어져 1984년 연방의회가 양형개혁법을 제정하였으며, 양형개혁법에 근거하여 연방양형위원회에 의해 작성된 양형지침서가 1987년 11월 1일부터 시행되고 있다. 학계와 실무계에서 지침서의 적용에 대해 처음부터 찬반의 논의가 있었다. 오늘날 지침서에 대한 주된 비판은 지침서가 규범적 지도원칙을 결하고 있고, 교도소 과밀문제를 악화시켰으며 지나치게 가혹할 뿐만 아니라 불균형을 줄이는 데 실패했다는 것 등이다. 지침서에 대한 제안도 소폭의 수정을 주장하는 것으로부터 양형위원회를 폐지하고 현재의 기속적 지침서를 참고적 지침서로 하자는 것까지 다양하다. 현재로서는 미국의 양형개혁에 대해 최종적인 평가를 하기에 이르지만, 미국에서의 양형개혁은 우리에게 시사하는 바가 크다고 할 수 있다.
한편 독일에서는 20세기 초 형법개정과 더불어 양형의 중요성이 인식되었고, 양형원칙의 법제화가 합목적적이며 필요불가결한 것으로 간주되었다. 그러나 오랜 시간의 논의과정을 거쳐 제1차 형법개정법률에 의해 1970년 3월 1일부터 시행된 독일 구형법 제13조에서 비로소 양형원칙이 명문으로 규정되었다. 양형원칙의 법제화 이후 양형개혁은 새로운 차원에 들어섰다. 즉 양형에 관한 수많은 판례가 축적되었으며, 양형을 상세히 다룬 문헌들이 끊임없이 나오게 되었다. 특히 독일 형법 제46조는 비록 불완전한 규정이지만 형사소송법 제267조 제3항과 결합하여 양형에 대한 상고심의 사후검토가능성을 크게 신장시켰다. 왜냐하면 형법 제46조와 형사소송법 제267조 제3항에 의해 양형이유를 설시해야 할 법관의 의무가 중대되었기 때문이다.
미국에서 양형지침서에 의해 양형의 수량화모델이 매우 간단하고 실용적인 형태로 실무에 적용되고 있는 반면에, 독일에서는 이러한 제안이 하계나 실무계의 지지를 받지 못하고 있다. 이것은 양형개혁에 있어서 미국과 독일의 상이한 출발점에 기인한다고 볼 수 있다. 즉 미국에서는 부정기형제도에 따른 인종과 지역간의 불균형이 심각한 사회문제로 대두되었기 때문에 양형개혁이 시작되었으며 양형의 불균형을 해소하는데 중점을 두었다. 반면에 독일에서는 이러한 현실적인 문제에 의해서보다는 규범적 문제제기에 의해 양형개혁이 시작되었다. 즉 독일에서는 죄형법정주의가 범죄의 성립여부에 대해서만 적용되는 것이 아니라 범죄에 대한 법적 효과의 측면에도 적용된다는 전제하에, 범죄론에 비해 법적 효과에 관한 법률규정과 이론체계가 제대로 정비되지 못한 것을 문제삼고 이러한 법률규정의 보완과 이론체계의 확립이 주된 관심사였다.
우리나라에서도 이미 오랜전부터 일부의 학자와 실무가에 의해 양형실무의 문제점이 지적되었으며 양형을 합리화하기 위한 개선방안들이 제시되어 왔다. 그러나 최근의 형법개정안을 통해서 양형에 관한 원칙규정으로서 책임원칙을 입법화한 것 이외에는 다른 제안들이 전혀 받아들여지지 않고 있다. 양형에 간한 연구문헌들에 따르면 현재의 양형실태가 개선되어야 한다는 점에 대해서 의견이 일치하고 있다. 따라서 이 논문에서는 양형실무의 문제점이 법제상의 결함과 양형에 관련된 제반상황에서 비롯된다고 보고 양형을 합리화하기 위한 방안들을 법제상의 개선방안과 기타의 개선방안으로 대별하여 살펴보았다. 법제상의 개선방안으로 형법상 양형에 관한 원칙규정과 그 밖의 양형에 관련된 규정 및 법정형의 범위에 대해 검토하였으며, 형사소송법상 양형통제에 관련된 규정과 양형주체, 파결전조사제도, 공판절차의 이분 등 양형절차의 개선방안에 대해 검토하였다. 그리고 기타의 개선방안으로 법관에 대한 교육프로그램의 개발과 참고적 양형지침서의 활용에 관해 검토하였다.
이상에서 검토한 개선방안들은 서로 모순되거나 배타적인 관계가 아니라 보충적인 관계에 있다. 왜냐하면 실체법상의 양형원칙과 그 밖의 양형관련규정들을 구체적 사례에 적용하기 위해서는 절차법상의 제도적 장치에 의한 뒷받침이 필요하기 때문이다. 그리고 교육프로그램의 개발이나 참고적 양형지침서의 활용은 현행법에 저촉되지 않는 범위에서도 가능하며, 그것의 실현여부는 사법부 자체의 관심과 노력에 달려있다고 볼 수 있다. 법제상의 개선방안들은 법률개정절차에서 신중하게 검토한 후 과감하게 수용할 필요가 있으며, 형사소송법개정작업에서 양형절차의 개선방안과 양형통제에 관한 규정의 개정과 보완을 적극적으로 검토해야 할 것이다.