공인의 명예보호와 표현의 자유 : 『현실적 악의의 법리』와 『상당성 이론』을 중심으로 = A Study on the protection of public figure’s honor and the freedom of expression

국문 초록 (Abstract)

20세기 들어 산업화ㆍ도시화가 진행되고 매스 미디어의 등장으로 형성된 대중사회에서, 국민주권 사상의 요청에 따라 현대 민주주의는 「대중민주주의(大衆民主主義)」로 변모하게 되었다. 이에 종래 개인적ㆍ소극적 성격에 머물렀던 표현의 자유는 객관적ㆍ집단적ㆍ능동적인 「여론형성의 자유」로 발전하게 되었다. 이러한 여론형성의 자유는 국가의 의사결정에 적극적으로 참여하는 권리로 기능하며, 사회 전체의 공동선(共同善)을 추구한다는 점에서 객관적ㆍ제도적 성격을 갖게 되었다. 그러나 이러한 표현의 자유는 필연적으로 명예의 보호와 충돌하기 마련이며, 화해하기 어려운 양자의 갈등과 불화는 결국 사법적 판단으로 균형을 찾게 되었다. 세계사를 통해 살펴보면,「명예」와 「표현의 자유」사이의 균형에 대한 법원의 판단은 시대와 상황에 따라, 명예 또는 표현의 자유 어느 한쪽으로 기울어 졌음을 알 수 있다. 그런데 최근 국제적 흐름은 표현의 자유를 더욱 보호하고 있는 것으로 보여 진다.
실제로 1964년 미국 연방대법원은 「금세기 가장 중요한 판결의 하나」이며, 「공직자에 대한 논의의 자유를 위한 국가 헌장」이라고 까지 불려지는 New Times v. Sullivan 판결에서, 공인을 비판하는 권리가 미국 수정헌법 제1조에서 보장됨을 인식하고, 이 권리를 적절하게 보호하기 위해서 원고의 지위가 공인이면, 원고는 피고가 적시한 명예훼손적 표현이 현실적 악의를 가지고 이루어졌음을 입증해야 하며, 그 입증에 실패하면 피고는 어떤 책임도 지지 않는다고 판결하며, 이른바 『현실적 악의(actual malice)의 법리』를 도출하였다. 이와 같이 공인에 대한 명예훼손소송에서 언론을 더욱 보호하려는 경향이 확산되면서, 미국 연방대법원이 제시한 『현실적 악의의 법리』를 채택하느냐 여부가 세계 각국법원과 학계의 가장 큰 고민거리로 등장하게 되었다.
우리나라 역시 1990년대 말부터 공직자 또는 정치인들의 언론 상대 명예훼손 소송이 크게 늘고 있다. 이에 공직자들이 제기하는 명예훼손소송에 정치적 의도가 보이며, 소송이 비판적 언론을 견제하는 새로운 무기로 작용하고 있다는 우려가 제기되었다. 이에 1988년 일본 최고재판소의 판례에 의해 등장한 『상당성 이론』을 도입하여, 명예훼손에 관한 소송을 해결해 오던 우리 법원의 계속된 배척에도 불구하고, 『현실적 악의의 법리』의 도입을 적극적으로 검토할 시기가 되었다는 주장이 계속적으로 등장하고 있다.

이에 본 논문에서는 명예훼손 문제를 다루는, 여러 가지 법적제도나 심사기준 가운데 하나인 『현실적 악의의 법리』와 『상당성 이론』에 대해 비교ㆍ분석하여 합리적인 심사기준을 도출하고자 하였다.

먼저 이론적 기초로서 공인의 개념 및 그 법적 근거를 살펴본 후, 공인의 유형을 구체적으로 분류하여 분석하였다. 그리고 일반적 인격권으로서의 명예개념과 유형을 고찰함으로써, 공인의 명예보호와 표현의 자유에 대한 고찰을 위한 기본적인 개념을 헌법적으로 규명함과 동시에 그 범위를 확정하였다.
다음으로, 보통법상의 명예훼손 법리인 『엄격책임의 원리(strict liability rule)』와 『현실적 악의의 법리』, 『상당성 이론』의 등장 및 그 내용과 발전 과정에 대해 살펴본 다음, 우리나라에서의 논의 상황에 대해 검토하였다. 특히 『현실적 악의의 법리』와 『상당성 이론』 및 우리나라에서의 논의 상황에 대해서는 판례분석을 통한 발전과정을 고찰함으로써, 각 법리가 지니는 특성을 밝혀 보았다.
『현실적 악의의 법리』는 사전에 일정 정도 예측이 가능한 유형적 판단기준이라 평가할 수 있다. 특히, 정부와 공인에 대한 비판적 언론을 억제하면 안 된다고 하는 견지에서 도입된 것은 주목할 가치가 있다. 다만, 상세하게 유형화되어 있지는 못하다. 따라서 『현실적 악의의 법리』는 원고의 저조한 승소율, 높은 소송비용과 무책임한 보도 등으로 인한 부작용 등의 다양한 비판이 제기되면서, 명예훼손법리의 개혁을 위한 여러 제안도 제기되고 있다. 『상당성 이론』의 경우에는, 표현의 자유와 관련하여 명예훼손이 점점 우리 사회의 심각하고도 중요한 현안으로 대두하게 되자, 기존의 대처방식으로는 도저히 명예훼손의 급증 및 복잡화라는 사회현상에 제대로 적응할 수 없다는 비판과 함께, 『무과실 책임론』, 『현실적 악의의 법리 도입론』, 『입증책임 전환설』 등이 『상당성 이론』에 관한 개혁론으로 대두되었다. 이에. 『현실적 악의의 법리』와 『상당성 이론』에 대한 각각의 비판 및 수정론을 고찰하고, 현재 우리의 법리에서 수정?보완 되어야 할 부분을 규명하였다.
끝으로, 공인의 명예보호와 표현의 자유의 조화로운 해결방안으로, 지금까지 명예훼손적 표현행위에 대한 심사기준으로 작용한 『현실적 악의의 법리』와 『상당성 이론』의 대안으로서의 새로운 심사기준인 『완화된 상당성 이론』을 제안하였다.
『완화된 상당성 이론』은 먼저, 이 기준을 적용하기 위한 전제조건으로, 정의적 비교형량에 의한 분석방법을 실시한다. 정의적 비교형량(definitional balancing)에 의한 분석을 하게 되면 현행 판단기준보다 명확하게 검토할 수 있기 때문에, 구체적ㆍ개별적 법익형량을 기초로 한 『상당성 이론』에서 제기된 예측가능성에 대한 문제를 해결할 수 있게 된다. 즉, 명예훼손적 표현의 대상이 된 사람의 신분이 「공인」인가 「사인」인가에 따라 유형화한 다음, 표현 내용이 공공의 관심사항인가 순수한 사적인 내용인가를 구분한다. 그리고 공인의 공적 관심사항에 대한 명예훼손적 표현은 명예훼손 책임으로부터 두텁게 보호하는 것이다.
다음으로, 앞의 전제조건을 충족한 사안의 경우에는 『완화된 상당성 이론』에 의한 심사방법을 취하는 것이다. 다시 말하면, 공인의 공적 관심사항에 대한 명예훼손적 표현행위를 한 피고가 그 적시사실이 진실이라 믿음에 현실적 악의가 없다면 면책사유로 인정해 주는 방법으로, 이와 관련된 입증책임을 피고에게 부담시키는 것이다. 즉, 매스 미디어가 보도내용을 허위로 인식하거나 허위여부를 무모하게 무시하여 행해진 표현행위가 아니란 것을 입증하면, 명예훼손적 표현행위는 보호받게 된다. 결과적으로 상당성의 불명확함을 보완하여, 명확성을 확고히 할 수 있으며 입증책임을 원고가 아닌 피고인 매스 미디어에게 부담하게 함으로 인해 원고에게는 입증책임의 부담을 주지 않으면서도 피고의 표현의 자유를 보호할 수 있는 최선의 방법이다.
다행스러운 것은 현재 우리나라 대법원에서도 『완화된 상당성 이론』과 유사한 태도를 보이고 있다는 점이다. 즉, 2000다37524?37531 판결부터 독립적인 위법성 판단기준으로 원고의 「신분기준」을 도입?적용함으로써, 『정의적 비교형량』의 판단방법을 취하려 하고 있는 것이다. 또한 상당성에 대한 판단에 있어서, 「악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한」쉽게 책임을 인정해서는 아니 된다는 새로운 심사기준까지 제시하고 있다. 물론 우리 대법원은 아직 통일된 입장을 보이지 못하고 있지만, 일련의 대법원의 판례의 태도는 우리 명예훼손 법리의 실제적 조화를 꾀하는 바람직한 판단이라 생각되며, 본 논문에서 제안하는 『완화된 상당성 이론』을 바탕으로 다듬어 나아가는 것이 바람직하다고 생각된다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the mass society which the industrialization and urbanization with the advent of mass media caused in the 20th century, the modern democracy has been changed into Mass Democracy affected by national sovereignty. As a result, the freedom of expression which only remained private and passive in the past has been turned into the freedom of public opinion, which is objective, collective and active. The freedom of public opinion works as the right to participate actively in national decision and has the objective and systematic characteristics in that it pursues the common good of whole society. But the freedom of expression inevitably comes in to conflict with the protection of honor. Eventually, this conflict only can be balanced by the judicial judgment. Throughout the history, the judgment of the court about the balance of honor and the freedom of expression has supported either the former or the latter reflecting the phases of the times. The recent national trend seems to protect the freedom of expression more.

Actually, the United States Supreme Court in New York Times v. Sullivan Case, which is called the one of the important decisions of this century and the national charter for the freedom of discussion about public officials, invented the legal principle of actual malice. They say that a State cannot, under the First and Fourteenth Amendments, award damages to a public official for defamatory falsehood relating to his official conduct unless he proves ?actual malice?-that the statement was made with knowledge of its falsity or with reckless disregard of whether it was true or false. As they tended to protect the media more in a libel case, it has emerged as a big trouble to the courts and the academic circles of all over the world whether or not they adopt the legal principle of actual malice suggested by the Supreme Court of the States.

In Korea, the public officials or politicians’ libel cases against the media have been increasing since the late 1990s. In this regard, the concern that there is a political intention in those suits and the suits act as a new weapon checking critical media was raised. The Supreme Court of Korea has kept excluding the legal principle of actual malice, preferring instead to adopt the theory of reasonability invented by the Supreme Court of Japan in 1988. However, recently, the opinion to approve the legal principle of actual malice is becoming strong.

Therefore, this thesis aims to compare and analyze the legal principle of actual malice and the theory of reasonability which are the legal system and judging standard dealing with libel issues in order to derive a reasonable judging standard.

First of all, it examines the concept of public officials and its legal ground as a theoretical base and then analyzes the type of public officials specifically. And through the examination of the concept of honor as a general personality right and its type, this thesis provides the basic concept for the protection of public official’s honor and the freedom of expression and determines the range at the same time.

Next, this thesis examines the emergence, contents and developing process of the principle of strict liability, the legal principle of actual malice and the theory of reasonability which are the legal principles of common law. Also it reviews the discussion in Korea. In particular, regarding the legal principle of actual malice, the theory of reasonability and the discussion in Korea, it investigates the process through the analysis of cases so as to find the characteristics of each legal principle.

The legal principle of actual malice is a judging standard which can help people make a picture to a certain extent beforehand. Especially, it is remarkable that this principle highlights the function of the critical media against the government. Nevertheless, the principle is not classified in detail. Accordingly, the legal principle of actual malice was criticized due to the low rate of plaintiff winning, the expensive litigation cost and the side-effects of irresponsible reporting. It is no surprising that other various suggestions to reform the legal principle about defamation are raised.

Meanwhile, the theory of reasonability is criticized since it can hardly solve the defamation and social problems as defamation issues are stiffly going up. In terms of the way to reform this circumstance, the liability without fault, the introduction of the legal principle of actual malice and the reversal of the burden of proof came to the fore. Hence, this thesis investigates each criticism and amendment concerning the legal principle of actual malice and the theory of reasonability and points what should be corrected and complemented when it comes to Korean legal system. After that, for the harmonious solution for the protection of public officials and the freedom of expression, it suggests a new judging standard, the theory of modified reasonability, which is an alternative for the juding standard so far for the defamatory expression, the legal principle of actual malice and the theory of reasonability.

In terms of the theory of modified reasonability, to begin with, it analyzes the definitional balancing as the premise for this standard. For the reason that the analysis using the definitional balancing can give the more precise result than existing judging standard, the problem of predictability raised in the theory of reasonability based on the specific individualistic benefit balancing is able to be solved. In other words, after the status of the person who is the objective of defamatory expression is typed in either ‘public figure’ or ‘private individuals’, the expression is classified in either public issue or just a private expression. If it is the defamatory expression about the public issue of public figure, it is protected from the liability of defamation.

When the previous premises were satisfied, the judgment with the theory of modified reasonability begins. In other words, it is the method that, if the accused who made a defamatory expression about the public issue of public figure had no actual malice in believing that the content is true, he is exempted from liability. Accordingly the burden of proof is reversed to the accused. That is, when the mass media verify that it did not recognize or ignore the fact was false, its defamatory expression can be protected. As a result, it is able to complement the vagueness of reasonability in order to establish the clarity. Because the accused, mass media, bears the burden of proof instead of the plaintiff, the plaintiff has no burden to verify the proof and its freedom of expression can be protected effectively.

Fortunately, recently the Supreme Court of Korea also takes a similar attitude with the theory of modified reasonability. Since the decision of 2000DA37524?37531, the status standard of the plaintiff was introduced and adopted as an independent illegality judging standard in order to take the judging method of Definitional balancing. Furthermore, in terms of the judgment of reasonability, the new standard that the liability should not be accepted unless it is malice or loses significant reasonability has been suggested. To my regret, the Supreme Court has not expressed the unified opinion yet. However, some cases of Supreme Court are regarded as desirable decisions for the practical harmony of the legal principle of defamation. The theory of modified reasonability suggested in this thesis will be helpful to improve the principle of defamation.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 문제제기 1
• 제2절 연구목적 및 논문의 구성 4
• 제2장 이론적 기초로서의 공인과 명예의 개념 6
• 제1절 공인의 개념과 유형 6
• Ⅰ. 공인개념 및 법적 근거 6
• 1. 공인의 개념 6
• 1) 공인 6
• 2) 공인과 사인의 구별 근거 7
• 2. 공인에 관한 법적 근거 8
• Ⅱ. 공인의 유형 9
• 1. 공직자 9
• 1) 현직 공무원 10
• (1) 법집행 공무원 10
• (2) 선출직 공무원 11
• (3) 일반행정 공무원 11
• (4) 교육 공무원 11
• 2) 전직 공무원 12
• 3) 공직 후보자 (장래의 공무원) 12
• 2. 공적인물 12
• 1) 전면적 공적인물 12
• (1) 정치인 13
• (2) 연예인 및 스포츠 스타 14
• (3) 종교인 15
• (4) 학자, 변호사, 의사 등의 전문가 15
• (5) 언론인 및 작가 17
• (6) 기업인 17
• (7) 과거의 공인 17
• (8) 사망한 공인 18
• 2) 제한적 공적인물 19
• (1) 자발적 공적인물 19
• (2) 비자발적 공적인물 20
• 제2절 명예의 개념과 유형 23
• Ⅰ. 일반적 인격권으로서의 명예개념 23
• 1. 서설 23
• 2. 명예 23
• Ⅱ. 명예개념의 유형 25
• 1. 객관적 명예와 주관적 명예 25
• 1) 객관적 명예 25
• (1) 내적명예 25
• (2) 외적명예 25
• 2) 주관적 명예개념(명예감정) 26
• 2. 사실적 명예과 규범적 명예 27
• 1) 사실적 명예 27
• 2) 규범적 명예개념 28
• (1) 우리나라에서의 논의 28
• (2) 규범적 명예개념의 도입 필요성의 검토 29
• 제3장 공인의 명예와 표현의 자유에 관한 기존의 논의내용 33
• 제1절 보통법상의 명예훼손 법리 33
• Ⅰ. 서설 33
• Ⅱ. 구두에 의한 명예훼손(Slander)과 문서에 의한 명예훼손(Libel) 33
• Ⅲ. 항변과 특권 35
• 1. 진실의 항변 (Truth as s defence) 35
• 2. 특권 36
• 1) 절대적 면책특권 (absolute privilege) 36
• 2) 제한적 면책특권 (qualified or conditioned privilege) 37
• Ⅳ. 실체적 구제수단으로서의 손해배상 39
• Ⅴ. 소결 40
• 제2절 현실적 악의의 법리 41
• Ⅰ. 서설 41
• Ⅱ. 미국 연방대법원에 의한 현실적 악의의 법리의 등장 41
• 1. 사안의 개요 41
• 2. 미국 연방대법원의 판단 43
• 3. 평가 44
• 1) 헌법재판으로서의 의의 44
• 2) 미국 수정헌법 제1조의 관점에서의 의의 45
• 4. 현실적 악의의 의미 47
• Ⅲ. 공인이론에 대한 적용문제 48
• 1. 공적 인물(public figure)로의 확대 48
• 2. 공적 관심사(matter of public concern)로의 확대 49
• Ⅳ. 사적인물 이론의 확립 50
• 1. 사안의 개요 50
• 2. 미국 연방대법원의 판단 51
• 3. 평가 52
• Ⅴ. 복합테스트 (Dun＆Bradstreet, lnc. v. Greenmoss Builders, lnc.) 52
• 1. 사안의 개요 52
• 2. 미국 연방대법원의 판단 53
• 3. 평가 53
• Ⅵ. 소결 54
• 제3절 상당성 이론 56
• Ⅰ. 서설 56
• Ⅱ. 일본 최고재판소에 의한 상당성 이론의 등장 59
• 1. 민사사건 59
• 1) 사안의 개요 59
• 2) 일본 최고재판소의 판단 59
• 3) 평가 60
• 2. 형사사건 66
• 1) 사안의 배경 66
• 2) 사안의 개요 67
• 3) 일본 최고재판소의 판단 68
• 4) 평가 68
• Ⅲ. 상당성의 판단요건 73
• Ⅳ. 관련문제 80
• 1. 상당성의 판단기준 81
• 2. 취재원(取材源)에 의한 차이 82
• 1) 판결 자료를 기초한 경우 82
• 2) 경찰발표에 기초한 경우 83
• 3) 보도에 기초한 경우 84
• 3. 취재원의 보호 85
• 4. 비판의 학설 85
• Ⅴ. 소결 86
• 제4절 우리나라의 논의상황 89
• Ⅰ. 서설 89
• Ⅱ. 상당성 이론의 도입과 내용 92
• 1. 사건 개요 92
• 2. 판시 내용 92
• 3. 판결의 의의 93
• Ⅱ. 판례의 태도 93
• 1. 헌법재판소의 전향적인 태도 93
• 1) 사건 개요 94
• 2) 판시 내용 94
• 3) 판결의 의의 95
• 2. 대법원 판결의 태도 95
• 1) 민사재판 95
• (1) 신분기준 도입 : 대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524ㆍ37531 판결 95
• (2) 범위 확장 98
• (3) 새로운 기준의 변화 102
• 2) 형사재판 106
• (1) 사건 개요 106
• (2) 판시 내용 107
• (3) 판결의 의의 108
• Ⅳ. 헌법재판소의 새로운 기준 110
• 1. 사건 개요 110
• 2. 판시 내용 111
• 1) 표현의 자유와 명예의 보호 111
• 2) 공인이나 공적인 관심 사안에 대한 표현과 명예훼손 111
• 3) 명예훼손죄의 「비방의 목적」에 대한 판단 113
• 4) 제3자가 표현물을 인터넷에 게시한 행위의 명예훼손 판단 113
• 5) 청구인에게 허위사실의 인식이 있었는지 여부 114
• 3. 판결의 의의 114
• Ⅴ. 소결 115
• 제4장 현실적 악의의 법리와 상당성 이론의 비판적 검토 117
• 제1절 현실적 악의의 법리에 대한 비판적 평가 117
• Ⅰ. 서설 117
• Ⅱ. 현실적 악의의 법리에 대한 비판 117
• 1. 비판 119
• 2. 검토 122
• Ⅲ. 현실적 악의에 대한 수정론 123
• 1. 명예훼손법리의 개혁논의의 개요 123
• 2. 현행헌법이론 아래에서의 개혁안 124
• 1) 연방의회에서의 명예훼손법의 개정안 (Charles E. Schumer) 124
• 2) 프랭클린(Mark A. Franklin) 교수의 「원고선택의 명예훼손 개혁안」 124
• 3) 애넌버그(Annenberg)의 명예훼손개혁안 125
• 4) 전국통일주법안위원회(The National Conference of Commissioners on Uniform States Law)의 정정 및 반론에 관한 통일명예훼손법(Uniform Correction or Clarification of Defamation Act) 125
• 3. 평가 126
• Ⅳ. 전략적 봉쇄소송의 내용 및 문제점 127
• 1. 서설 127
• 2. 전력적 봉쇄소송 127
• 1) 전략적 봉쇄소송의 개념 127
• 2) 정말 전략적 봉쇄소송은 문제인가 129
• 3. 전략적 봉쇄소송에 대한 대응방법 130
• 1) 조기기각제도 (Dismissal) 130
• 2) 약식판결 (Summary Judgment) 130
• 3) 逆전략적 봉쇄소송 (SLAPPback) 131
• 4. 反전략적 봉쇄소송법 (anti-SLAPP law) 132
• 1) 최초의 워싱턴주 反전략적 봉쇄소송법 132
• 2) 뉴욕주의 反전략적 봉쇄소송법 132
• 3) 가장 포괄적인 캘리포니아주 反전략적 봉쇄소송법 133
• 5. 정리 133
• Ⅴ. 소결 134
• 제2절 상당성 이론에 대한 비판적 평가 137
• Ⅰ. 서설 137
• Ⅱ. 상당성 이론에 대한 비판 및 수정론 137
• 1. 무과실 책임론 137
• 1) 내용 137
• 2) 검토 138
• 2. 현실적 악의의 법리 도입론 139
• 1) 내용 139
• 2) 검토 141
• 3. 입증책임의 전환설 145
• 1) 내용 145
• 2) 검토 147
• Ⅲ. 현실적 악의의 법리 도입과 관련한 판례의 동향 149
• Ⅳ. 소결 152
• 제5장 공인의 명예보호와 표현의 자유의 조화로운 해석방법 154
• 제1절 표현의 자유와 인격권의 충돌상황과 해결방안 154
• Ⅰ. 서설 154
• Ⅱ. 기본권 충돌로서의 표현의 자유와 인격권 154
• Ⅲ. 표현의 자유와 명예권 충돌의 해결방법 155
• 1. 기본권 서열이론(일반적ㆍ추상적 법익형량) 155
• 1) 사상의 자유시장(marketplace of ideas) 이론 156
• 2) 자기통치(self-governance) 이론 157
• 3) 자기실현(self-fulfillment) 이론 157
• 2. 실제적 조화의 이론(구체적ㆍ개별적 법익형량) 158
• 1) 비례의 원칙(공평한 제한 원칙) 158
• 2) 대안식(절충안) 해결방법 159
• Ⅳ. 소결 159
• 제2절 대안으로서의 새로운 심사기준 161
• Ⅰ. 서설 161
• 1. 현실적 악의의 법리와 상당성 이론의 차이점 161
• 2. 현실적 악의의 법리의 문제점 162
• 3. 상당성 이론의 문제점 163
• Ⅱ. 완화된 상당성 이론 166
• 1. 이론의 전제조건 166
• 2. 완화된 상당성 이론 169
• Ⅲ. 소결 171
• 제6장 결론 173
• 【 참고문헌 】 180
• 【 Abstract 】 189