軍服務關係에 관한 公法的 硏究

국문 초록 (Abstract)

군복무관계는 특별행정법관계의 한 유형으로 인식되어왔다. 군복무관계가 전통적인 특별행정법관계의 한 유형으로 인식되어진 이유는 군이라는 제도(조직)가 다른 사회집단과는 구별되는 특수성을 가지고 있기 때문이라고 추측할 수 있다.
군이 가지는 특수성에 대해서는 사회학적 관점과 문화적 관점에서 다양한 논의들이 있었다. 군이라는 조직이 가지는 특수성으로는 목적의 절대성, 집단성, 명령·복종성을 찾을 수 있다. 그리고 이러한 군의 특수성은 결국 법률관계를 형성하는 군사행정법관계와 군복무관계에 까지 이어지며 그 결과 군복무관계는 특별행정법관계로서 일반행정법관계와는 구별되어 포괄적인 지배권이 인정되었다. 특히 군의 특수성 중 명령·복종성은 이러한 포괄적 지배권을 더욱 강하게 인정하는 특수성으로 작용한다.
특별행정법관계의 전통적인 이론에 비판이 가해졌으며 그러한 비판의 주요 내용을 결국 특별행정법관계에도 법치주의 원리가 적용되어 구성원의 기본권 제한과 포괄적 지배권은 법률의 유보에 의해서 이루어져야 하며 특별행정법관계 내에서 구성원에게 행한 행위도 사법심사의 대상이 된다는 것이다. 이러한 특별행정법관계 이론에 대한 변화는 특별행정법관계의 한 유형이라 할 수 있는 군복무관계에도 적용되는 것은 당연한 결과라 할 수 있다.
그러나 군복무관계에서도 군의 구성원인 군인의 기본권을 제한하고 포괄적 지배권을 행사하기 위해서는 법률의 수권이 필요하고 기본권을 제한하는 경우에도 기본권 제한의 일반원칙들을 준수해야 한다. 그리고 군복무관계에서 구성원에 행한 행위가 구성원의 법률상 이익을 침해하는 경우에는 언제나 사법심사의 대상이 된다.
이처럼 특별행정법관계에 대한 전통적인 이론이 수정되어 군복무관계에도 그대로 적용되어야 한다는 것에는 이론이 없을 것이다. 그러나 이러한 특별행정법관계에 대한 수정된 견해들이 실제적으로 어떠한 형태로 어떠한 범위 내에서 이루어지고 있는 지에 대해서는 종합적인 연구가 미흡한 점이 없지 않다.
특히 군복무관계에 있어서는 여전히 일반행정법관계와는 구별되는 것으로 인식되어지고 있으며, 나아가 다른 특별행정법관계의 한 유형이 일반공무원관계와도 구별되는 것으로 인식되어지고 있는 상황에서 법률유보의 원칙들이 얼마나 또 어떤 모습으로 지켜지고 있는 살펴볼 필요가 있다.
오늘날 군대는 국민의 군대, 민주화된 군대를 표방하고 있다. 이러한 군대의 변화가 단순히 슬로건이나 보여주기 식으로 끝나지 않기 위해서는 그에 걸맞게 군복무관계에서 그 동안 경시되었던 구성원의 기본권과 권리 보호에 관심을 두어야 할 것이다. 이런 점에서 군복무관계에 있어서 기본권의 제한과 법률유보의 원칙, 사법 심사의 가능성 등이 얼마나 적용되어지고 있는지 검토해볼 필요가 있다.
이에 본 논문에서는 군복무관계를 크게 성립과 유지·관리, 종료의 세부분으로 나누고 각각의 영역에서 문제점으로 제기되었던 기본권 침해에 관한 문제와 법률적인 문제점들을 고찰함으로써 특별행정법관계인 군복무관계에서의 기본권 제한의 정도와 법률유보 원칙의 적용 등에 대하여 종합적으로 고찰하여 문제점을 제시하고 나아가 개선방안을 제시하는 것에 초점을 두기로 한다.
군복무관계의 성립의 경우에는 남성만의 병역의무 부담의 문제와 양심적 병역거부와 관련된 기본권 침해의 문제가 제기된다. 군복무관계의 유지·관리에 있어서는 대통령령이 군인복무규율에 의한 군인의 기본권 제한의 문제와 영창제도에 의한 군인의 신체의 자유의 제한에 대한 문제, 그리고 군인의 이중배상금지에 따른 국가배상청구권의 제한 문제가 있다. 군복무관계의 종료에 있어서는 종료관계에서 나타나는 다른 특별행정법관계에서 찾아볼 수 없는 특수한 유형으로 전역과 전역보류에 따른 기본권의 제한 문제와 더불어 군복무관계 종료 후에 법률에 의해서 공헌에 대한 보상으로 주어지는 각종 혜택을 통하여 제한된 기본권의 회복과 그에 대한 보상체계에 대한 법적 검토가 필요하다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 연구목적 및 연구방법 1
• 1. 연구의 목적 1
• 2. 연구의 방법 3
• 제2장 특별행정법관계로서 군복무관계의 특수성 5
• 제1절 군복무관계의 특수성 5
• 1. 군사행정의 개념과 군의 특수성 5
• 가. 군사행정의 개념 5
• 나. 군의 특수성 6
• (1) 목적의 절대성 7
• (2) 집단성 7
• (3) 명령‧복종성 8
• 2. 군사행정법과 군복무관계의 특수성 9
• 가. 군사행정법관계의 특수성 9
• (1) 자유재량성 10
• (2) 획일평등성 10
• (3) 엄격한 강행성 10
• (4) 기술성 10
• (5) 명령성 10
• (6) 통치행위성 11
• 나. 군복무관계의 특수성 11
• (1) 의무의 이행성 11
• (2) 제도의 법적보장성 13
• 다. 검 토 14
• 3. 소 결 15
• 제2절 특별행정법관계로서의 군복무관계 17
• 1. 특별행정법관계의 의의 17
• 2. 전통적 특별권력관계의 성립과 재검토 18
• 가. 전통적 특별권력관계이론의 성립 18
• 나. 특별권력관계이론에 대한 재검토 19
• (1) 부정설 20
• (2) 긍정설 21
• (3) 특별권력관계 수정설 22
• 3. 군복무관계와 제도화된 특별행정법관계 24
• 가. 제도화된 특별행정법관계론의 내용 24
• 나. 제도화된 특별행정법관계로서 군복무관계 25
• 4. 군복무관계와 특별행정법관계의 주요 쟁점 26
• 가. 군복무관계와 법률유보 27
• (1) 법치국가의 원리의 내용 27
• (2) 군복무관계에서의 법률유보의 적용 29
• 나. 군복무관계와 기본권보장 31
• 다. 군복무관계와 사법심사 33
• 5. 소 결 36
• 제3장 군복무관계의 성립 38
• 제1절 서 설 38
• 1. 특별행정법관계의 성립 38
• 2. 군복무관계의 성립 38
• 가. 병역제도 개관 38
• (1) 의무병제 39
• (2) 지원병제 40
• (3) 검 토 40
• 나. 군복무관계 성립의 유형 41
• (1) 병역법에 따른 의무병으로서 군복무관계의 성립 41
• (2) 군인사법에 따른 임용을 통한 군복무관계의 성립 42
• (3) 검 토 42
• 3. 군복무관계의 성립과 기본권 침해의 문제 43
• 제2절 남성만의 병역의무부담에 대한 문제 43
• 1. 문제의 제기 43
• 2. 평등권의 내용 45
• 가. ‘법 앞에 평등’의 의미 45
• (1) 법적용의 평등과 법 내용의 평등 46
• (2) 절대적 평등과 상대적 평등 46
• 나. 차별금지사유 47
• 3. 평등권 위반의 심사기준 49
• 가. 차별대우의 존재확인 50
• 나. 헌법적 정당화 심사 51
• (1) 자의금지의 원칙에 따른 심사 51
• (2) 엄격한 심사기준으로서 비례의 원칙에 따른 심사 52
• 4. 남성만의 병역의무부담에 대한 헌법재판소의 결정 54
• 가. 사 안 54
• 나. 헌법재판소 결정의 내용 55
• (1) 심사기준의 문제 55
• (2) 합리적 차별여부 57
• (3) 검 토 59
• 5. 군복무관계의 특수성과의 관계 검토 60
• 가. 의무의 이행성 60
• 나. 제도의 법적보장성 62
• 6. 소 결 62
• 제3절 양심적 병역거부의 문제 63
• 1. 양심의 자유와 양심적 병역거부 64
• 가. 양심의 의미 64
• 나. 양심의 자유의 내용 65
• (1) 양심형성 및 결정의 자유 66
• (2) 양심유지의 자유 66
• (3) 양심실현의 자유 67
• 다. 양심의 자유의 제한 및 한계 68
• 라. 양심의 자유의 제한으로서 비례의 원칙과 관용의 법칙 70
• 마. 양심의 자유로서 양심적 병역거부 72
• 2. 양심적 병역거부에 대한 대법원 판결 검토 73
• 가. “정당한 사유”의 의미 73
• 나. 정당한 사유로서 ‘양심적 병역거부’의 인정여부 74
• 다. 처벌규정과 대체복무인정의 문제 75
• 3. 양심적 병역거부에 대한 헌법재판소 결정 검토 77
• 가. “관용의 법칙”에 따른 헌법재판소 결정에 대한 검토 77
• (1) 양심적 병역거부권과 법익균형의 특수성 77
• (2) 대체복무제 도입의 전제와 권고 78
• 나. 과잉금지원칙(비례의 원칙)에 따른 헌법재판소 결정에 대한 검토 80
• (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 80
• (2) 침해의 최소성 81
• (3) 법익의 균형성 84
• 4. 군복무관계의 특수성과의 관계 검토 85
• 가. 의무의 이행성 85
• 나. 제도의 법적보장성 86
• 5. 양심적 병역거부와 대체복무제도 86
• 가. 병역의무와 양심적 병역거부의 연관성 86
• 나. 외국의 대체복무제도 87
• (1) 독일의 대체복무제도 87
• (2) 대만의 대체복무제도 89
• 다. 대체복무제도의 도입을 위한 전제 91
• (1) 정성적 형평의 문제 91
• (2) 정량적 형평의 문제 92
• 6. 소 결 92
• 제4장 군복무관계의 유지·관리 95
• 제1절 서 설 95
• 제2절 군인복무규율에 의한 기본권 제한의 문제점과 개선방안 97
• 1. 문제의 제기 97
• 2. ‘불온서적 차단 지시’사건에서 기본권 제한의 문제 98
• 가. 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마638 결정의 개요 98
• 나. ‘불온도서’ 개념의 명확성 원칙 위반 여부에 대한 검토 98
• 다. 알 권리의 침해 여부에 대한 검토 100
• 라. 위임입법의 한계에 관한 검토 102
• 3. 군인복무기본법의 제정 필요성과 그 방향 105
• 가. 군인복무기본법의 제정 필요성 105
• 나. 입법추진 현황 106
• 다. 군인복무기본법안 내용과 검토 107
• 4. 소 결 109
• 제3절 영창제도의 문제점과 개선방안 110
• 1. 영창제도의 내용과 문제점 110
• 가. 영창제도의 내용 110
• 나. 영창제도의 문제점 111
• 2. 영창제도와 신체의 자유와의 관계 113
• 가. 적법절차의 원칙의 적용 113
• 나. 영창제도와 영장주의의 관계 116
• 다. 영창제도와 인신보호절차와의 관계 117
• 3. 영창제도 개선방안 122
• 가. 이중적 행정제재 문제에 관해 122
• 나. 인권담당법무관의 독립성 및 권한 문제 123
• 4. 소 결 124
• 제4절 군인 등의 이중배상금지 문제 125
• 1. 문제의 제기 125
• 2. 군인 등의 이중배상금지 규정의 연혁 126
• 3. 헌법 제29조 제2항의 위헌심사 가능성 문제 128
• 4. 국가배상법 제2조 제1항 단서의 실질적 위헌성 여부 130
• 가. 문제의 소재 130
• 나. 기본권제한의 한계와 관련하여 130
• 다. 평등의 원칙과 관련하여 131
• 라. 합헌론에 대한 검토 132
• (1) 의무의 이행성에 관하여 132
• (2) 제도의 법적보장성에 관하여 132
• 5. 군인 등의 이중배상금지 문제에 대한 개선방안 133
• 가. 헌법 및 법률의 개정에 의한 개선 133
• 나. 제한해석을 통한 국가배상청구권의 확대 134
• 다. 보상의 현실화 136
• 6. 소 결 136
• 제5장 군복무관계의 종료 및 종료 후의 법률관계 138
• 제1절 군복무관계의 종료 138
• 1. 군복무관계 종료의 특징 138
• 2. 군복무관계 종료의 유형 139
• 가. 전 역 139
• (1) 복무기간을 만료한 의무복무장병의 전역 139
• (2) 원(願)에 의한 전역 140
• (3) 원(願)에 의하지 않는 전역 140
• 나. 제 적 142
• 3. 전역처분의 재량권 문제 142
• 가. 원에 의한 전역의 경우 143
• (1) 의무복무기간 또는 정년이 만료하지 않은 경우 143
• (2) 의무복무기간을 만료한 경우 144
• 나. 원에 의하지 않는 전역의 경우 146
• (1) 심신장애로 인한 전역의 경우 146
• (2) 현역복무부적합자에 해당하는 경우 149
• 4. 법률규정에 의한 복무의 연장 150
• 가. 전역보류 151
• 나. 현역복무기간의 조정 152
• 5. 소 결 152
• 제2절 군복무관계 종료 후의 법률관계 154
• 1. 군복무관계 종료 후의 법적지위 및 지원의 법적 의의 154
• 2. 제대군인지원에 관한 법적 문제 155
• 가. 제대군인 지원체계 156
• (1) 지원대상 156
• (2) 지원의 종류 157
• 나. 제대군인 가산점제도의 재도입문제 158
• (1) 제대군인 가산점제도의 위헌결정 158
• (2) 검 토 162
• (3) 실질적 지원 방안 163
• 다. 그 밖의 제대군인 지원 법률에 대한 문제점 165
• (1) 지원대상의 제한 165
• (2) 실질적 지원책의 미비 166
• 3. 국가유공자 등에 대한 지원제도의 법적 문제 166
• 가. 문제의 제기 166
• 나. 국가유공자 등 지원에 관한 법적 문제 167
• (1) 문제의 제기 167
• (2) 지원공상군경제도에 관한 문제 167
• (3) 군복무중 자살자에 관한 문제 169
• (4) 검 토 173
• 다. 보훈보상대상자 지원에 관한 법의 적용 173
• 라. 그 밖의 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 문제점 검토 175
• 4. 군인연금제도에 대한 법적 문제 177
• 가. 군인연금제도 개관 178
• (1) 군인연금의 기능 178
• (2) 적용범위 178
• (3) 급여의 종류 179
• 나. 군인연금의 법적성격 179
• (1) 사회보험으로서 연금보험 179
• (2) 공적연금으로서 군인연금의 법적 성격 180
• 다. 군인연금법상 급여의 정지 및 제한에 관한 문제 182
• (1) 퇴역연금 지급정지에 관한 문제 182
• (2) 형벌 등에 의한 급여의 제한 184
• 라. 검 토 187
• 5. 소 결 188
• 제6장 결 론 190
• 1. 군복무관계의 특수성 190
• 2. 군복무관계의 성립 191
• 3. 군복무관계의 유지·관리 193
• 4. 군복무관계의 종료 및 종료 후의 법률관계 195
• [ 참고문헌 ] 197
• [ Abstract ] 210