陷穽搜査의 刑事責任과 限界

국문 초록 (Abstract)

한 나라의 형사사법은 그 나라를 나타내는 것이라고 할 수 있다. 형사사법시스템이 어떻게 갖추어져 있는가는 그 나라의 안보와 직결되는 문제이기 때문이다. 국가안보는 그 나라의 안전과 존립에 가장 큰 영향을 미치는 것뿐만 아니라, 전 세계적으로 그 파급효과가 미치기 때문에 남의 일처럼 간과할 수 없는 문제이다.
국가안보를 위협하는 것에는 여러 가지가 있겠지만, 그 중에서 가장 큰 문제는 국가의 안전을 위협하는 각종 범죄라고 할 수 있다. 이 중에서도 가장 위험한 것은 조직범죄 및 피해자 없는 범죄와 같은 매우 은밀하게 이루어져 범인검거와 증거수집이 용이하지 않은 범죄라고 할 수 있다. 이러한 범죄는 수사하는데 있어도 어려움이 따르기 때문에 일반적인 수사방법이 아닌 수사방법으로 수사를 진행하고 있다. 즉, 일반적인 수사방법으로는 범인검거와 증거수집이 용이하지 않으므로 함정수사와 같은 수사방법을 활용하여 수사를 진행하고 있는 것이다. 그러나 함정수사와 관련해서는 많은 선행연구가 진행되었음에도 여전히 논란이 되는 문제가 있다.
첫 번째는 함정수사에 대한 개념정의이다. 현재 함정수사의 개념이 무엇인가에 대해서는 여러 견해가 주장되고 있다. 그 주장되는 개념에 대한 내용이 비슷하기는 하지만, 차이점은 존재하기 때문에 명확한 개념이 정의되고 있지는 않다. 물론 어느 한 용어에 대하여 개념을 정의한다는 것은 쉬운 문제는 아니다. 그리고 필자가 본 논문에서 주장하는 함정수사에 대한 개념정의도 타인이 봤을 때는 하나의 주장에 불과할 것이다. 그러나 현재 주장되고 있는 함정수사에 대한 개념정의는 함정수사의 행위와 관련하여 타당하지 않으므로 새로운 개념정립이 필요하다. 이에 함정수사에 대한 새로운 개념정의를 위해서 함정수사란 무엇인가를 살펴볼 필요가 있다.
두 번째는 함정수사가 임의수사인가, 강제수사인가이다. 함정수사는 수사이므로 수사의 어느 유형에 해당하는가 하는 문제가 해결하여야 할 중요한 사항이라고 할 수 있다. 임의수사와 강제수사는 법적인 측면에서 많은 차이가 있기 때문이다. 그리고 중요한 것은 함정수사는 수사의 상당성을 결한 것이므로 수사의 유형에 관한 구별도 역시 상당히 중요하다고 할 수 있다. 이에 함정수사와 관련된 수사의 이론적 구조에 대해서 살펴볼 필요가 있다.
세 번째는 함정수사로 인한 범죄행위의 지배자인 정범에게 형사책임이 있는가이다. 즉, 함정수사로 인하여 정범이 공소제기 된 경우 정범을 처벌할 수 있는가이다. 형사사건에서 범죄자에게 형사책임을 지우기 위해서는 실체법적으로 범죄가 성립되어야 함은 물론이고, 소송법적으로 그에 대한 증거가 있어야 한다. 이와 관련하여 형사소송법은 제308조의2에 위법수집증거배제법칙을 규정하고 있다. 이 규정에 의하면 함정수사는 위법한 수사이므로 그로 인한 증거 또한 위법수집증거로써 증거능력이 부정되어 처벌할 수 없다고 할 수 있다. 그러나 위법수집증거라고 하여 무조건 자동적․의무적으로 증거능력을 부정하여야 하는가는 의문이다. 그렇다고 위법수집증거배제법칙을 등한시해서도 안 될 것이다. 여기서 중요한 것은 위법수집증거배제법칙을 살펴보기에 앞서 선행되어야 할 것은 적법절차원리의 개념정의이다. 이유는 제308조의2에서 위법수집증거배제법칙을 규정하는데 있어 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다”라고 하여 “적법한 절차”를 명시하고 있기 때문이다. 현재 적법절차원리의 근거에 대해서는 학설의 대립이 있다. 그러나 무시할 수 없는 것은 우리나라의 적법절차원리는 미국의 적법절차원리의 영향을 받은 것이지만, 우리나라만의 또 다른 규율원칙이 있다는 것이다. 또한 중요한 것은 정범은 당해 범행에 대해 인식․인용하여 자유의사에 기하여 스스로 결의․실행하는 것임을 간과해서는 안 된다는 것이다. 이에 함정수사의 정범의 형사책임과 관련된 형사소송법적 문제에 대해 살펴볼 필요가 있다.
네 번째는 세 번째와는 반대로 함정수사를 기법으로 한 범죄행위의 조성자인 공범에게 형사책임이 있는가이다. 즉, 공범자에게 함정수사의 수단인 협의의 공범으로서의 교사범 또는 방조범으로 처벌할 수 있는가이다. 형사법학계에서는 이와 관련하여 교사범에 대해 논의를 하고 있고, 교사범에서도 미수의 교사와 관련하여 논의를 하고 있다. 이에 학계에서는 함정수사의 경우 미수의 교사에 해당되므로 교사자를 처벌할 수 있는가에 대해 학설의 견해가 나누어지지만 불가벌이라는 견해가 다수설의 입장이고, 처벌하더라도 과실범 또는 방조범이 된다고 한다. 이러한 다수설은 이중의 고의와도 관련된 문제로써 교사자에게는 이중의 고의가 있어야 한다는 견해의 입장이라고 할 수 있다. 그러나 함정수사를 행한 공범자를 처벌할 수 없는 것인지, 처벌하더라도 과실범 또는 방조범이 되는 것인지는 의문이다. 이는 고의의 본질과 공범의 처벌근거 및 교사와 방조의 의미를 이해하는 부분에서 발생하는 문제이므로, 이를 해결함으로써 해결될 수 있는 문제라고 보여 진다. 이에 함정수사의 공범의 형사책임과 관련된 문제에 대해 살펴볼 필요가 있다.
다섯 번째는 함정수사를 대체할 수사방법은 무엇인가이다. 함정수사는 위법한 것이므로 허용될 수 없는 수사방법이지만, 일반적인 수사방법으로는 해결하기 어려운 범죄를 위해서도 함정수사와 같은 수사방법은 필요하다고 할 수 있다. 그리고 이러한 수사방법은 종래 함정수사의 폐단을 방지하기 위해서라도 형사소송법에 수사의 방법이 규정되어 있는 것과 같이 명시적으로 규정하여야 한다. 즉, 이러한 수사방법이 허용되는 범죄영역과 수사행위수단 및 이러한 수사방법을 행한 수사기관의 형사책임에 대해 명시적으로 규정하여야 한다. 따라서 이를 위해서는 함정수사와 같은 수사방법을 활용하고 있는 미국과 독일 및 국제연합의 입법례를 살펴볼 필요가 있다.
함정수사는 이분법적으로 위법한 함정수사와 적법한 함정수사로 구분할 수 있는 것이 아닌 위법한 수사이다. 즉, 함정수사는 수사방법으로 허용될 수 없는 것이다. 그러나 함정수사와 같은 수사방법은 필요하다고 할 수 있다. 그러므로 함정수사에 있어서 문제가 되는 것은 무엇인지 종래와는 다른 시각에서 재검토가 필요하고, 이에 대한 대책 및 방안은 무엇인지 살펴볼 필요가 있다.

목차 (Table of Contents)

• - 목 차 -
• 제1장 머리말 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 4
• 1. 연구의 범위 4
• 2. 연구의 방법 8
• 제2장 함정수사의 의의 10
• 제1절 함정수사의 개념 10
• 제2절 함정수사의 법적성격 15
• 1. 임의수사와 강제수사의 개념 16
• 2. 임의수사와 강제수사의 구별기준 18
• 가. 형식설 18
• 나. 실질설 18
• 다. 적법절차기준설 19
• 라. 기본권기준설 20
• 3. 검토 20
• 제3절 함정수사와 적법절차원리 24
• 1. 적법절차원리의 개념 25
• 2. 미국 헌법상의 적법절차원리 28
• 3. 우리 헌법상 적법절차원리 30
• 가. 우리나라의 적법절차원리의 개념 30
• 나. 적법절차원리의 근거 32
• 1) 근거규정에 관한 학설 32
• 2) 근거규정에 관한 헌법재판소의 입장 34
• 4. 검토 35
• 제3장 함정수사로 인하여 공소가 제기된 정범의 형사책임 42
• 제1절 함정수사의 적법성 판단기준 43
• 1. 외국의 입장 43
• 가. 미국 43
• 나. 독일 46
• 다. 일본 48
• 2. 우리나라의 입장 50
• 가. 객관설 50
• 나. 주관설 51
• 다. 종합설 52
• 라. 대법원의 입장 52
• 1) 함정수사의 A유형에 대한 분석 55
• 2) 함정수사의 B유형에 대한 분석 62
• 3) 함정수사의 C유형에 대한 분석 70
• 3. 검토 79
• 제2절 함정수사로 인하여 공소가 제기된 경우 법원의 판단 85
• 1. 함정수사로 인한 공소제기 시 법원의 판단에 대한 학설 85
• 가. 불가벌설 85
• 1) 공소기각판결설 85
• 2) 면소판결설 86
• 3) 무죄판결설 87
• 나. 가벌설 87
• 2. 위법수집증거배제법칙과의 관계 88
• 가. 위법수집증거배제법칙의 의의 89
• 1) 위법수집증거배제법칙의 개념 89
• 2) 위법수집증거배제법칙과 관련된 논의 91
• 가) 근거규정에 관한 학설 91
• 나) 판단기준과 적용범위에 관한 학설 92
• 다) 관련논의에 관한 대법원의 입장 94
• 나. 외국의 입장 97
• 1) 미국 97
• 2) 독일 100
• 3) 일본 104
• 3. 검토 106
• 제4장 함정수사를 행한 공범의 형사책임 122
• 제1절 교사와 방조의 의의 122
• 1. 교사와 방조의 개념 122
• 2. 교사의 해석 123
• 가. 사전범행결의 기준 124
• 나. 교사행위자체 기준 126
• 1) 우리나라에서의 해석론 126
• 2) 독일에서의 해석론 128
• 3. 공범의 고의의 이중성과 미수의 공범 131
• 4. 검토 133
• 제2절 공범자고의의 특정성 147
• 1. 교사자고의의 특정성 147
• 2. 방조자고의의 특정성 149
• 3. 검토 150
• 제5장 대책 및 방안 156
• 제1절 외국의 범죄수사기법 156
• 1. 미국 156
• 가. Undercover의 의의 157
• 1) Undercover의 개념 157
• 2) Undercover의 일반적 권한 158
• 3) Undercover의 유형 159
• 가) 범의유발 유형과 기회제공 유형 159
• 나) 소극적 유형과 적극적 유형 159
• 다) 미끼기법 유형과 염결성시험 유형 160
• 나. Confidential Informant의 의의 160
• 1) Confidential Informant의 개념 160
• 2) Confidential Informant의 유형 161
• 가) 밀고자 유형 161
• 나) 이중첩자 유형 162
• 다) 상황조작 유형 162
• 2. 독일 162
• 가. 비공개수사관 163
• 나. 비공개적으로 활동하는 수사경찰 165
• 다. 신뢰인 166
• 라. 비밀정보원 167
• 3. 국제연합(UN) 168
• 가. 통제배달기법 168
• 1) 통제배달기법의 개념 168
• 2) 통제배달기법의 유형과 종류 170
• 나. 전자감시기법 172
• 다. 잠입수사기법 172
• 제2절 새로운 제도적 장치 173
• 1. 첩보수사의 허용 173
• 가. 허용되는 범죄영역 174
• 나. 허용되는 수사행위수단 176
• 다. 수사기관에 대한 형사책임 179
• 1) 정당행위 180
• 2) 정당방위 181
• 3) 긴급피난 184
• 4) 적법행위기대불가능성 186
• 5) 검토 187
• 2. 첩보수사의 방안 190
• 가. 외국제도에 대한 검토 191
• 나. 수사기관의 태도 206
• 다. 명문의 규정 208
• 제6장 맺음말 213
• 참고문헌 218
• Zusammenfassung 237
• - 표 차례 -
• 표 1 209