債權者取消權에 관한 硏究 : 독일, 프랑스, 일본법의 沿革的·比較法的 考察을 중심으로 = A Study on Creditor’s Right to Revoke: Focused on historical and comparative Analysis of the German, French and Japanese Law

국문 초록 (Abstract)

민법 제406조의 채권자취소권은 채무를 이행하여 채권자를 만족시켜야 하는 채무자가 不誠實하고 惡意적으로 자신의 재산을 감소시키는 행위를 한 경우 채권자가 예외적으로 그 행위의 효력을 부인하여 채무자의 재산을 회복시키는 제도이다.
이 채권자취소권은 로마법상 ‘actio Pauliana’에서 유래한다. 채무자의 사해행위에 대한 채권자구제수단으로서 이 파울루스 소권은 각기 다른 형태로 독일과 프랑스의 근대 입법에 계수되었고, 그 후 동아시아, 특히 일본을 거쳐 우리나라 민법의 한 규정으로 자리 잡게 된 것이다. 이렇게 고대, 근대 그리고 현대로 이어져오는 채권자취소권의 역사성에도 불구하고 오늘날 채권자취소권의 본질 및 효과에 대해서 여전히 학설과 판례는 혼란을 거듭하고 있는 실정이다.
우리나라는 채권자취소권의 본질에 대하여 통설은 채권자취소권의 본질은 채권자의 공동담보를 보전·유지하기 위한 것이라고 하여 이른바 ‘책임재산유지설’의 입장에 있다. 판례도 통설과 유사하다고 평가할 수 있다. 이러한 바탕 에서 채권자의 책임재산으로서 회복방법인 채권자취소권의 효과에 대해서는 통설과 판례 모두 ‘상대적 무효설’ 내지 ‘절충설’의 입장에 있다. 즉 채무자의 사해행위로 일탈된 재산의 이전의 효과는 채권자에 대해서만 무효이며, 그 무효에 의하여 다시 사해행위로 양도된 재산을 채무자에게 반환시킨다는 것이다.
이는 우리가 채권자취소권에 관한 내용에 대하여 특정한 시기의 특정한 다른 나라의 이론의 영향을 받아 그 자체로 타당한 것으로 미리 결정하고 우리의 법에 대입한 것에 따른 결과이다. 다시 말하면 1957년 신민법의 제정과정에서 그 어떠한 비교법적 논의 없이 구민법의 통설인 상대적 무효설과 절충설에 입각한 것이기 때문이다. 또한 채권자취소권의 효력이란 표제로 “모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.”고 규정된 제407조와 채권자취소권의 속성 또는 본질과 관련하여 그 어떠한 고려도 없었다. 왜냐하면 제406조에서 취소의 효력을 ‘상대적’으로 해석함에도 불구하고 제407조에서는 다시 채권자취소권의 효력은 모든 채권자들에게 그 효력이 미친다고 규정하고 있기 때문이다.
이러한 간극으로 인하여 다음과 같이 의문이 생긴다. 제406조에서의 취소의 효력 “상대적”으로 하는 것과 제407조의 효력은 다른 것인지 그리고 취소채권자의 이행청구액은 그 채권액에 한정된다(상대적)고 하면서 어떻게 그 취소채권자의 채권액으로 모든 채권자에게 이를 분배할 수 있는지 또 피고적격은 수익자 또는 전득자에게만 있다고 함으로써 채무자와 그 취소상대방과의 법률관계는 유효하다고 전제하는데, 이러한 전제로 취소상대방인 수익자는 민법 제407조에서 말하는 그 범위에 포함되는지 여부와 책임재산회복 후 채권자의 만족에 쓰이고 남은 잉여금이 귀속될 수 있는 이해관계인으로 볼 수 있는가이다.
이러한 문제의 원인은 일본으로부터의 영향이다. 이는 채권자취소권의 법 규정을 비롯하여 그에 따른 이론들이 일본의 학설과 판례(明治 44年)의 영향을 받았기 때문이다. 특히 일본 민법 제425조는 우리 민법 제407조와 동일하다.
일본의 경우 채권자취소권에 관한 학설, 특히 효과에 대해서는 ‘百家爭鳴’이라 할 만큼 다양하고 복잡하다. 그 이유는 일본민법은 그 제정의 기초가 프랑스의 법학자인 보와소나드(Gve. E. Boissonade)에 의한 것임에도 불구하고 결국 독일 민법의 판덱텐 형식을 좇아 입법화됨에 따라 독일의 학설이 전면적으로 도입된 것에 따른 영향 때문일 것으로 판단된다. 그러한 영향과 사실로 인하여 채권자취소권에 관한 우리의 이론이 우리나라 민법만의 것이 아니라는 말을 하고자 하는 것은 아니다. 다만 우리나라에서도 새로운 해석론으로서 책임설, 절대적 효력설(취소효과설), 채권설, 형성청구권설이 제기되는 가운데 채권자취소권에 있어서 관한 쟁점들, 특히 효과에 관하여 발생되는 문제점들뿐만 아니라 우리 민법의 채권자취소권제도에 대한 정확한 이해를 위해서는 지난 날, 1957년에 하지 못하였던 考察로서 로마법으로부터 독일, 프랑스 그리고 일본법의 이론들을 比較法的으로 탐구할 필요가 있다. 이 논문은 이를 통해 해석의 原點을 찾아 앞으로 우리가 지향해야 할 해석론을 제안하고자 한다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 대상과 방법 4
• 제3절 연구의 구성 6
• 제2장 로마법상 채권자취소권 8
• 제1절 채무자 사해행위에 대한 법적수단 8
• Ⅰ. 개요 8
• Ⅱ. 채권자취소로서 원상회복명령(in integrum restitutio) 10
• Ⅲ. 사해에 관한 특시명령(interdictum fraudatorium) 13
• Ⅳ. 파울루스 소권(actio pauliana) 14
• 1. 요건 16
• 2. 효과 21
• 제2절 강제집행으로서의 재산매각절차 24
• 제3절 검토 27
• 제3장 독일에서의 채권자취소권 29
• 제1절 법제의 연혁적 고찰 29
• Ⅰ. 이탈리아 도시법의 영향 30
• Ⅱ. 始原으로서 프로이센 법 34
• Ⅲ. 독일제국의 파산절차 밖에서의 채권자취소법 40
• 1. 입법취지 40
• 2. 주요조문 41
• 3. 주요특징 42
• 4. 소결 44
• 제2절 채권자취소권의 효력에 관한 학설 46
• Ⅰ. 물권설(dingliche Theorie) 47
• Ⅱ. 강제집행확장설(Vollstreckungserweiterungstheorie) 53
• Ⅲ. 채권설(schuldrechtliche Theorie) 54
• Ⅳ. 책임설(haftungsrechtliche Theorie) 58
• Ⅴ. 채권설과 책임설의 대립 60
• 1. 1909년 독일제국의 판례 60
• 2. 비교검토 61
• Ⅵ. 소결 63
• Ⅶ. (구)독일민법 제419조의 재산인수(Vermögensübernahme) 66
• 1. 조문의 내용 66
• 2. 재산인수의 요건 68
• 3. 재산인수의 효과 69
• 4. 규정존폐에 대한 학설의 대립 70
• 5. 1999년 도산법(InsO) 개정에 의한 폐지 72
• 6. 소결 73
• 제3절 오늘날 독일의 채권자취소권 75
• Ⅰ. 채권자취소권의 본질 75
• Ⅱ. 채권자취소권의 요건 76
• 1. 집행권원을 갖춘 채권자 79
• 2. 고의취소 80
• 3. 취소상대방의 인식 80
• 4. 증여취소 80
• 5. 증명책임 81
• Ⅲ. 채권자취소권의 효과 81
• Ⅳ. 취소채권자 이외의 법률관계 83
• 제4절 검토 84
• 제4장 프랑스법상 채권자취소권 86
• 제1절 채권자취소권의 본질 내지 존재이유 88
• Ⅰ. 프랑스 민법 제2284와 제2285조 89
• Ⅱ. 프랑스 민법 제1134조 90
• Ⅲ. 소결 91
• 제2절 채권자취소권의 요건 93
• Ⅰ. 객관적 요건으로서 ‘손해(préjudice)’ 94
• Ⅱ. 주관적 요건으로서 ‘사해(fraude)’ 97
• Ⅲ. 유·무상행위에 따른 사해의사의 요부 98
• Ⅳ. 취소상대방으로서 ‘제3자’에 대한 문제 99
• Ⅴ. 예외적 허용 99
• 1. 이른바 편파변제에 대한 문제 99
• 2. 채무자의 새로운 계약체결 100
• 제3절 채권자취소권의 효과 102
• Ⅰ. 민법 제정 이전: 대물소권과 대인소권의 대립 102
• 1. 대물소권설 102
• 2. 대인소권설 103
• Ⅱ. 민법 제정 이후: 무효·취소소권과 배상소권의 대립 104
• 1. 무효·취소소권 105
• 2. 배상소권 107
• 3. 학설의 정리 109
• Ⅲ. 의제적 재산회복 112
• Ⅳ. 프랑스 판례의 입장: 파기원민사부 1871년 8월 28일 판결 113
• Ⅴ. 채무자가 피고가 될 수 있는가 하는 문제 115
• 제4절 20세기 이후 효력에 관한 학설의 변화 116
• Ⅰ. 프랑스 민법 제1165조 해석에 대한 변화 117
• 1. 프랑스 민법 제1165조의「계약의 제3자효」 117
• 2. 프랑스 민법 제1165조에 있어서「제3자」 119
• 3. 포괄승계인으로서 일반채권자 120
• 4. ‘예외’의 인정 121
• Ⅱ. 대항불능이론으로의 전개 123
• 1. 절대적 무효와 상대적 무효 123
• 2. 대항불능에 관한 이론 124
• 제5절 오늘날 프랑스의 채권자취소권 -독일법과의 비교를 겸하여- 130
• Ⅰ. 채권자취소권의 형식과 본질 130
• Ⅱ. 채권자취소소권의 요건 132
• 1. 객관적 요건 132
• 2. 주관적 요건 134
• Ⅲ. 채권자취소권의 효과 136
• 1. 상대적 효력(effet relatif) 136
• 2. 보상(réparation)의 방법 138
• Ⅳ. 채권자취소권의 행사방법 140
• Ⅴ. 도산법과의 관계 141
• Ⅵ. 제척기간 144
• 제5절 검토 145
• 제5장 일본민법에 있어서 채권자취소권 148
• 제1절 보와소나드(Gve. Boissonade)의 일본민법초안 149
• Ⅰ. 예외적인 권리로서 채권자취소권 149
• Ⅱ. 요건 150
• 1. 기본적 요건 150
• 2. 유·무상행위에 따른 사해의사의 요부 151
• Ⅲ. 법적성질 152
• Ⅳ. 취소의 상대방 153
• Ⅴ. 취소의 효과 154
• Ⅵ. 소결 155
• 1. 무효·취소소권 155
• 2. 책임재산의 회복방법 156
• 3. 취소상대방 157
• 제2절 메이지민법의 제정과정에 있어서 논의 159
• Ⅰ. 오늘날 일본민법 제424조(1) 159
• 1. 원안 제419조 159
• 2. 참조조문 160
• 3. 기초취지 161
• 4. 주요심의 161
• 5. 민법수정안 이유 164
• 6. 책임재산회복의 법적구성 문제 164
• Ⅱ. 오늘날 일본민법 제424조(2) 166
• 1. 원안 제420조 166
• 2. 참조조문 167
• 3. 기초취지 167
• 4. 주요심의 168
• Ⅲ. 오늘날 일본민법 제425조 170
• 1. 원안 제421조 170
• 2. 일본 구민법 재산편 제343조 171
• 3. 기초취지 171
• 4. 주요심의 171
• 5. 민법수정안이유 172
• Ⅳ. 소결 172
• 제3절 오늘날 일본의 판례와 학설에 대한 검토 175
• Ⅰ. 현재 일본 판례의 태도 175
• Ⅱ. 학설의 변천 176
• 1. 일본민법 초기의 학설 176
• 2. 책임설의 등장과 법적근거에 대한 논의의 시작 180
• 3. 가액상환의 법적근거와 채권자취소권 본질에 대한 논의 181
• 3. 오늘날 일본민법에서의 학설의 변화 185
• Ⅲ. 소결 189
• 제6장 결 론 - 우리나라의 시사점 192
• 제1절 채권자취소권 존재의의에 대한 提言 192
• Ⅰ. 독일법의 특징 193
• Ⅱ. 프랑스법의 특징 194
• Ⅲ. 우리민법에의 시사점 195
• 제2절 채권자취소권의 효과에 대한 提言 196
• Ⅰ. 독일법의 특징 196
• Ⅱ. 프랑스법의 특징 197
• Ⅲ. 우리민법에의 시사점 198
• 1. 상대적 무효설에 대한 私見 198
• 2. 절충설에 대한 타당성 私見 201
• 3. 민법 제407조에 대한 私見 202
• 제3절 總結 205
• [부록] 보와소나드 민법 초안 207
• [참고문헌] 219
• [ABSTRACT] A Study on Creditor's Right to Revoke : Focused on historical and comparative Analysis of the German, French, Japanese Law 238