커스텀 펌웨어의 저작권법적 문제에 관한 연구 = A Study on Legal Issues of Customized Firmware

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Over the recent several years, the proliferlation of smart devices including smartphones has quickly increased and in relation to this the possibility of infringement of copyright did so at the same time.
Smart device manufacturers have taken a technological access control measures on smart operating system or firmware of smart devices to achieve aim of their polocies including copyright protection. On the other hand, a considerable number of smart devices users have used their devices after circumventing technological protection measures to enjoy the benefit of the Services as provided by manufacturers.
This act of circumventing technological measures taken on smart operating system or firmware is called "jailbreaking" or "rooting", generally using customized firmware. Smart devices users enjoy pirated applications, improving performance, activating new functions, pursuing personality, and so on after jailbreaking or rooting theirs. In the process of jailbreaking or rooting, smart device user circumvents access control measures, copying firmware and customized firmware on his computer hard drive and computer RAM.
"Notification of Exemption to Prohibition on Circumvention of Technological Protection Measures" in Korea and the rule of "Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies" in USA provides exemptions to prohibition on circumventing access control technologies. This notification of Korea, unlike the rule of US, provides broadly the scope of smart devices, seeming to be interpreted into cover smart mobile devices including smartphones, tablets, and the like(except only for games). however, the notification sets limits to software interoperabilty between lawfully obtained software applications and computer programs on the smart devices and interoperability with alternative networks. Thus, the notification cannot cover such cases that smart devices user jailbreaks or roots his devices with customized firmware to improve performance, activate new functions, seek personality, etc.
Copyright law in Korea instituted to protect access control measures and to provide newly comprehensive fair use in 2011. US courts have seemed to avoid applying fair use doctrine to cases related to access control measures. and In the process of rulemaking exemptions to prohibition on circumventing access control technologies, the US Congress librarian considers the four factors for fair use and additional factors. This can be considered understanding relationship between circumvention of technological protection measures and fair use in Korea. but Fair use was already considered in the notification and the rulemaking. and So it seems to be difficult to apply once more to cases besides exemptions on the notification and the rule.
It seems to satisfy the factors for fair use to jailbreak or root with customized firmware to improve performance, activate new functions, and pursue personality. The notification, however, doesn't cover them and so has limits to applying fair use doctrine to these cases.
Therefore, it must be discussed in depth that smart devices user jailbreaks or roots his devices with customized firmware to improve performance, activate new functions, seek personality. By when the notification is revised to be clearer, it is desirable that comprehensive fair use should be positively applied to jailbreaking or rooting smart devices to do above.

※ Key words : smart devices, smartphone, firmware, customized firmware, jailbreaking, rooting, copy, access control, technological protection measures, fair use, DMCA.

국문 초록 (Abstract)

국내 스마트폰 가입자 수가 3000만 명을 돌파하여 전 국민의 60% 이상이 스마트폰을 사용하고 있으며, 스마트폰 이외의 스마트 기기 사용자도 급격히 늘어 가고 있다. 스마트 기기 환경에서 저작권자는 새로운 시장과 서비스의 기회를 얻을 수 있으며, 이용자는 다양하고 양질의 저작물을 시공간의 제약 없이 편리하게 제공받을 수 있는 한편, 이에 따른 저작권 침해의 가능성도 비약적으로 높아지고 있다.
스마트 기기 사용자의 상당수가 불법 복제물 이용, 기기 성능향상, 기기 활용성 확장, 개성 추구 등의 목적으로 저작권자가 저작권 보호, 보안, 기타 정책상의 이유 등을 위해 스마트 기기의 펌웨어에 조치해 둔 기술적 보호조치를 무력화하는 행위를 시도하고 있는데, 이러한 행위를 탈옥 또는 루팅이라고 부르며, 커스텀 펌웨어를 이에 이용하는 것이 보편적이다.
스마트 기기의 탈옥 또는 루팅의 문제는 이용자의 정당한 권리 보호와 저작권자의 권리 보호가 대립하는 지점에 위치해 있는데, 우리 저작권법상 어떻게 해석되고 판단되어질 수 있는가.
첫째, 스마트 기기의 탈옥 또는 루팅 과정에서 이용되는 펌웨어 또는 커스텀 펌웨어는 컴퓨터프로그램 저작물로서 이를 컴퓨터상에서 이용하는 과정에서 복제와 일시적 복제가 발생하며, 저작권자의 복제권을 침해한다. 다만, 개별적으로 프로그램 저작재산권 제한 규정과 포괄적 공정이용 규정에 의해 일부의 복제행위가 면책될 수 있다.
둘째, 스마트 기기의 펌웨어에 취해진 기술적 보호조치는 접근통제 기술적 보호조치라고 할 수 있으며, 스마트 기기를 탈옥 또는 루팅하는 행위는 접근통제 기술적 보호조치를 무력화 하는 행위이다. 그리고 탈옥 또는 루팅에 커스텀 펌웨어를 이용하는데 이는 접근통제 기술적 보호조치 무력화 장치 등에 해당할 가능성이 있다.
셋째, 미국은 룰메이킹으로 접근통제 기술적 보호조치 무력화 금지의 예외를 정하고 있고, 이를 받아들여 우리나라도 고시로 접근통제 기술적 보호조치 무력화 금지의 예외를 정하고 있다. 이에 따르면 탈옥 또는 루팅에 펌웨어와 커스텀 펌웨어를 이용하는 경우는 그 예외에 해당할 수 있으나, 양국의 규정상 예외 인정 범위에 있어 차이가 있다. 우리의 고시의 예외 규정은 미국의 룰메이킹의 예외 규정과는 달리 대상 기기의 범위가 보다 넓게 해석할 수 있어서, 스마트폰을 비롯한 스마트 운영체제(펌웨어) 기반의 태블릿 등 기타 휴대용정보처리장치(게임전용기기 제외)도 포괄할 수 있어 보인다. 다만, 운영체제와 합법적으로 취득한 응용프로그램 간의 호환 목적, 대체 무선통신망 이용 목적으로 한정하고 있으므로, 이 이외의 목적으로 스마트 기기의 운영체제(펌웨어)에 취해진 접근통제 기술적 보호조치를 무력화하는 경우는 제외된다. 따라서 기술적 보호조치 무력화의 전문능력이 없다고 할 수 있는 일반적인 스마트 기기 사용자가 스마트 기기의 성능향상, 새로운 기능 활성화, 개성 추구 등의 목적으로 탈옥 또는 루팅하는 경우에는 기술적 보호조치 무력화 금지의 예외에 해당하지 않을 가능성이 있다.
넷째, 스마트 기기의 탈옥 또는 루팅 과정에서 생기는 허락받지 않은 복제행위는 개별적 저작재산권 제한 규정 이외에 포괄적 공정이용 규정에 의해 면책을 기대해볼 수 있다. 저작권법은 새로이 접근통제 기술적 보호조치를 명시적으로 규정하고, 포괄적 공정이용 규정을 도입하였다. 미국의 경우 접근통제 기술적 보호조치의 무력화와 관련된 사안에서 포괄적 공정이용의 적용을 회피하는 듯하다. 그리고 룰메이킹 과정에서 공정이용 판단요소와 추가적인 판단요소를 고려하여 접근통제 기술적 보호조치 무력화 금지의 예외를 결정하고 있다. 이는 저작권법상 기술적 보호조치 무력화와 공정이용의 관계를 이해하는데 참고할 수 있을 것이다. 그러나 고시와 룰메이킹 과정에서 이미 공정이용이 고려되었으므로, 예외에 해당하지 않는 경우에 다시 공정이용을 적용하기는 어려운 듯하다.
결론적으로 스마트 기기의 성능향상, 새로운 기능 활성화, 개성 추구 등의 목적으로 탈옥 또는 루팅 행위와 커스텀 펌웨어 이용 행위는 공정이용의 판단요소에 부합해 보이나, 고시가 정하는 예외 사항에 해당하지 않으므로, 포괄적 공정이용을 적용하는데 한계가 있어 보인다. 따라서 향후 2차 고시 제정까지 이러한 공정이용에 해당한다고 보이는, 스마트 기기의 성능향상 기타 등 목적으로 접근통제 기술적 보호조치를 무력화하고, 이에 스마트 기기의 운영체제(펌웨어)를 이용하는 행위에 대해 논의를 해야 할 것이며, 이를 통해 합의를 도출하여 고시 규정을 보다 구체적이고 명확히 함으로써 스마트 기기 이용자의 정당한 권리를 보장하여야 할 것이다. 그리고 그 전까지는 접근통제 기술적 보호조치 무력화 예외 사항에 해당하지 않으나, 공정한 이용으로 판단될 수 있는 경우에는 신설된 포괄적 공정이용의 적용을 적극적으로 고려하는 것이 바람직하다고 생각한다.

목차 (Table of Contents)

• 차 례
• 국문요지 ⅶ
• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구 배경과 목적 1
• 제2절 연구 범위와 구성 4
• 제2장 스마트 기기 커스텀 펌웨어의 논의배경 6
• 제1절 서설 6
• 제2절 스마트 기기(Smart Devices) 6
• I. 스마트 기기의 개념 6
• 가. 스마트(Smart)의 의미 6
• 나. 스마트 기기의 정의 7
• 다. 스마트 기기의 특징 8
• II. 스마트 기기의 분류 9
• III. 스마트 환경 11
• 제3절 스마트 기기의 펌웨어(Firmware) 12
• I. 스마트 기기의 펌웨어의 개념 12
• 가. 펌웨어의 개념 12
• 나. 스마트 기기의 펌웨어의 개념 13
• II. 스마트 기기 펌웨어의 종류 15
• 가. 애플의 iOS 15
• 나. 구글의 안드로이드(Android) 16
• III. 스마트 기기 펌웨어의 법적 성격 17
• 제4절 스마트 기기의 커스텀 펌웨어(Customized Firmware) 20
• I. 스마트 기기 커스텀 펌웨어의 개념 20
• II. 스마트 기기의 탈옥 또는 루팅 21
• 가. 탈옥 또는 루팅의 개념 21
• 나. 탈옥 또는 루팅의 배경 23
• 다. 탈옥 또는 루팅의 목적 26
• 라. 탈옥 또는 루팅에 대한 논쟁 27
• III. 스마트 기기 커스텀 펌웨어의 종류 29
• 가. iOS 기반 커스텀 펌웨어 29
• 나. 안드로이드 기반 커스텀 펌웨어 29
• IV. 스마트 기기 커스텀 펌웨어의 법적 성격 31
• 가. 2차적 저작물성 여부 31
• 나. 기술적 보호조치 무력화 도구 33
• 제5절 스마트 기기의 커스텀 펌웨어의 법적 문제점 34
• I. 논의의 대상과 범위 제한 34
• II. 커스텀 펌웨어의 법적 문제 36
• 가. 계약법적 문제 36
• 나. 저작권법적 문제 38
• 제3장 커스텀 펌웨어의 프로그램 복제권 침해 41
• 제1절 서설 41
• 제2절 복제 일반론 42
• I. 복제의 의의 42
• 가. 복제의 개념과 범위 42
• 나. 디지털 환경에서의 복제 문제 43
• II. 일시적 복제 45
• 가. 일시적 복제의 개념 45
• 나. 일시적 복제에 관한 논의 46
• 다. 일시적 복제의 분류와 유형 47
• III. 사적 복제 52
• 가. 사적 복제의 개념과 요건 52
• 나. 디지털 환경에서 사적 복제의 의의 53
• 다. 프로그램의 한정된 장소에서 개인적 목적의 복제와의 관계 53
• 제3절 국제협약 및 국가별 입법례 54
• I. 국제협약 54
• 가. 베른협약 54
• 나. WTO/TRIPs 54
• 다. WIPO 저작권 조약 55
• II. 미국 56
• 가. 저작권법 규정 56
• 나. 관련 판례 59
• III. 유럽연합 62
• 가. 1991년 컴퓨터프로그램 보호에 관한 지침 62
• 나. 2001년 정보사회의 저작권 및 저작인접권에 관한 지침 62
• 다. 2009년 컴퓨터프로그램 보호에 관한 지침 63
• IV. 일본 64
• 가. 저작권법 규정 64
• 나. 관련 판례 66
• 제4절 저작권법상 프로그램 복제권 67
• I. 서 67
• II. 저작권법 규정 67
• 가. 복제의 정의 67
• 나. 프로그램 복제권의 제한 69
• 다. 커스텀 펌웨어에의 적용 가능성 있는 프로그램 복제권 제한 규정 70
• III. 관련 판례 78
• 가. 소리바다 사건 78
• 나. 벅스뮤직 사건 80
• 제5절 검토 81
• I. 커스텀 펌웨어 생성과 탈옥 또는 루팅 시에 발생하는 복제와 복제권 침해 81
• 가. 복제 행위 81
• 나. 일시적 복제 행위 82
• 다. 복제권의 침해 83
• II. 프로그램 저작재산권 제한 규정 적용 84
• 가. 프로그램의 한정된 장소에서 개인적 목적의 복제의 적용 여부 84
• 나. 프로그램의 기능 조사· 연구· 시험 목적의 복제의 적용 여부 85
• 다. 프로그램코드의 역분석의 적용 여부 86
• 라. 저작물 이용과정에서의 일시적 복제 적용 여부 86
• III. 포괄적 공정이용 규정 적용 87
• 가. 3단계 테스트 88
• 나. 4가지 고려사항 88
• 제4장 커스텀 펌웨어의 기술적 보호조치 무력화 90
• 제1절 서설 90
• 제2절 기술적 보호조치 무력화 일반론 91
• I. 기술적 보호조치의 의의 91
• II. 기술적 보호조치의 유형 92
• 가. 통제대상에 따른 분류 93
• 나. 금지되는 행위의 범위에 따른 분류 97
• 제3절 국제협약 및 국가별 입법례 97
• I. 국제협약 97
• II. 미국 99
• 가. DMCA의 의의 99
• 나. DMCA상 기술적 보호조치 규정 100
• 다. 관련 판례 106
• III. 유럽연합 110
• 가. 관련 유럽연합 지침 110
• 나. 유럽연합 저작권 지침의 기술적 보호조치 규정 110
• IV. 일본 111
• 가. 저작권법 규정 111
• 나. 부정경쟁방지법 규정 113
• 제4절 저작권법상 기술적 보호조치 무력화 114
• I. 서 114
• II. 기술적 보호조치의 정의와 보호 대상 114
• III. 기술적 보호조치의 보호 범위 115
• 가. 기술적 보호조치의 무력화 금지와 예외 115
• 나. 기술적 보호조치 무력화 장치 등의 유통 등의 행위 금지와 예외 117
• 다. 기술적 보호조치 무력화 금지 위반에 대한 구제 120
• IV. 관련 판례 121
• 가. 소니 플레이스테이션2 모드칩 사건 121
• 나. 닌텐도 DS 모드칩 사건 122
• 다. 위성방송 수신제한 조치 사건 123
• 라. 대리운전 배차프로그램 사건 124
• 제5절 검토 126
• I. 스마트 기기 탈옥 또는 루팅의 기술적 보호조치 무력화의 유형 126
• II. 접근통제 기술적 보호조치 무력화 규정 적용 127
• 가. 탈옥 또는 루팅 행위의 접근통제 기술적 보호조치 무력화 금지의 예외 해당여부 127
• 나. 접근통제 기술적 보호조치 무력화 금지에 대한 추가 예외 128
• 다. 기술적 보호조치 무력화 장치 등의 유통 등의 행위의 금지 적용 131
• III. 포괄적 공정이용 규정 적용 131
• 제5장 결 론 133
• 참고문헌
• Abstract