資本市場法上 不公正去來 規制에 관한 硏究 = (A) study on the regulation of the unfair trading under the financial investment services and capital markets act

국문 초록 (Abstract)

<國文要旨>

2009년 2월부터 시행되고 있는 자본시장법은 시장의 신뢰성을 제고하고 투자자를 보호하기 위하여 불공정거래행위 규제체계를 보완, 개선하였음에도 불구하고 자본시장에서의 불공정거래행위가 근절되지 않고 있다. 그러므로 이 논문에서는 자본시장법상 불공정거래행위 규제에 관한 내용을 살펴보고, 주요 외국의 자본시장관련 불공정거래 규제의 입법례를 검토하여 우리 법제와 비교한 다음에, 자본시장법상 불공정거래행위 규제의 문제점에 대한 개선방안을 제시하였다.
이 논문의 서론에서는 현행 자본시장법이 불공정거래행위의 규제방식과 법위반행위에 대한 제재 및 책임을 제도적으로 개선하였음에도 불구하고, 자본시장에서 불공정거래행위가 증가하고 있는 현실을 고려할 때, 현행제도에 대한 개선방안을 강구할 필요가 있음을 밝히고 연구범위와 방법을 기술 하였다.
제2장에서는 우리 자본시장법상의 불공정거래행위 규제내용을 명확히 이해하기 위해서 동법에서 규정하고 있는 불공정거래의 유형인 미공개중요정보 이용행위와 시세조종행위 및 부정거래행위에 대하여 살펴보고, 이어서 불공정거래행위에 대한 감시·감독과 제재 및 책임에 대하여 검토하였다.
제3장에서는 자본시장에서의 불공정거래행위 규제에 관한 주요 외국의 입법례를 살펴보고, 우리나라의 경우와 비교, 검토하여 우리 자본시장법상의 문제점에 대한 개선방안을 모색하는 데 시사점을 찾고자 하였다. 불공정거래 규제에 관하여 선도적인 논의와 입법을 한 미국의 입법례에서는 특히, 내부자의 범위에 제2차 정보수령자도 포함하고 부정유용이론을 채택하여 공개매수에 관한 외부정보도 미공개중요정보 이용행위 규제대상에 포함시키는 점에 주목하였다. 그리고 투자자 보호법제의 강화 및 불공정거래행위에 관한 엄격한 대응 등을 목적으로 금융상품거래법을 제정하여 불공정거래를 규제하고 있는 일본의 제도는 우리 제도와 유사하며, EU의 여러 지침을 수용하여 금융서비스·시장법을 제정한 영국에서는 시장남용행위(Market Abuse)라는 상위개념을 도입하여 불공정거래행위를 규제하는 점이 특이하였다.
제4장에서는 우리 자본시장법상 불공정거래행위규제의 문제점을 파악하여 개선방안을 제시하였다. 첫째, 내부자거래행위 규제와 관련하여서는 우선 자본시장에서 미공개정보 이용행위가 기업 외부자의 개입이 증가하고 조직화되어 제1차 정보수령자만을 규제대상으로 하는 현행 법제로는 적절한 대응을 할 수 없다. 그러므로 미국이나 EU의 지침처럼 정보수령자를 제1차·제2차로 구분하지 말고 미공개중요정보의 이용 여부만을 기초로 판단하도록 제2차 정보수령자를 규제의 범위에 포함시킬 것을 제안하였다. 또한 구증권거래법상 규제대상에 포함되었던 일반사채가 자본시장법에서는 배제되고 있으나, 일반사채를 이용한 내부자거래도 가능하므로 사채도 규제대상에 포함시키는 것이 타당하다고 본다. 그리고 내부자거래가 은밀하고 지능화됨으로써 적발의 어려움이 있으므로 내부자거래규제의 실효성을 확보하기 위해서 입증책임을 완화해야 한다. 그 밖에 단기매매차익반환제도는 획일적인 법적용으로 인하여 사적재산권의 침해가 발생할 수 있으므로, 단기매매거래의 규제 그 자체를 폐지하고 규제의 공백은 내부자거래규제의 강화로 보완하여야 한다.
둘째, 시세조종행위와 관련해서는 자본시장법상 열거방식에 의한 연계 시세조종행위 규제의 적용한계를 극복하기 위하여 선선 연계 시세조종행위 등을 포섭할 수 있는 근거규정을 마련할 필요가 있다. 또한 시세조종행위 규제에 관한 주관적인 요건의 입증곤란을 해결하기 위하여 증명책임에 관한 규정을 두어야 하고, 시세조종행위인지 여부가 불분명한 ELS에 대한 조작행위를 규제하기 위하여 시세조종행위에 해당하지 않는 경우에는 부정거래행위에 포섭하여 규제할 것을 제안하였다.
셋째, 부정거래행위와 관련하여서는 부정거래행위 금지조항의 내용 중 “부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위”가 너무 추상적이어서 무엇을 의미하는지 명확하지 않다. 따라서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하지 않고 수범자가 예측할 수 있도록 구성요건을 구체화할 필요가 있다. 그리고 부정거래행위 규정은 미공개중요정보 이용행위와 시세조종행위 이외의 유사한 행위들을 포괄적으로 포섭하는데, 부정거래행위가 미공개중요정보 이용행위 또는 시세조종행위 규정과 경합하는 경우에 적용순위가 문제된다. 따라서 동 조항을 포괄적·일반적 규정으로 보는 이상 제178조와 다른 조문간의 체계적 정비가 필요하다.
넷째, 불공정거래행위의 감시·감독 및 규제체계에 관한 자본시장법상의 규정과 관련해서는 임의조사권의 한계와 관련 심사위원회의 간의 기능 중복 등의 문제점을 해결하기 위하여 관련 심사위원회의 운영체계를 개선하고, 특별사법경찰관제도 도입 방안을 제안하였다. 또한 증권범죄에 대하여 경미한 형사처벌을 함으로써 동 범죄가 재발되는 것을 방지하기 위하여 필요적 몰수·추징제도를 도입할 필요가 있다. 그리고 행정적 규제수단의 미비와 관련하여서는 규제수단의 적정성 및 규제조치의 적시성 확보를 위한 민사제재금의 도입, 중지명령권 부여, 과징금제도 도입 등의 제도보완이 요구된다. 그 밖에 민사상 구제수단의 문제점과 관련하여서는 청구권자의 범위 명확화, 손해배상 산정방식개선, 손해배상책임의 단기소멸시효 현실화 등을 개선방안으로 제시하였다. 끝으로 결론에서는 이상의 연구결과를 요약, 정리 하였다.

목차 (Table of Contents)

• 目 次
• 國文要旨 ⅸ
• 第1章 序論 1
• 第1節 硏究의 目的 1
• 第2節 硏究의 範圍와 方法 4
• 第2章 資本市場法上 不公正去來의 類型과 制裁 6
• 第1節 序說 6
• 第2節 不公正去來의 意義와 現況 7
• Ⅰ. 意義 7
• Ⅱ. 現況 9
• Ⅲ. 規制의 沿革 11
• 第3節 內部者去來行爲 14
• Ⅰ. 序言 14
• Ⅱ. 未公開 重要情報 利用行爲 16
• 1. 序 16
• 2. 規制 對象者 17
• 3. 規制 對象證券의 範圍 25
• 4. 未公開重要情報 28
• 5. 禁止行爲 31
• 6. 未公開情報 以外의 外部情報 利用行爲 34
• Ⅲ. 短期賣買差益 返還 38
• 1. 序 38
• 2. 規制 對象者 및 規制 對象證券 39
• 3. 短期賣買差益 算定方法 41
• 4. 適用除外 41
• 5. 返還 42
• 第4節 時勢操縱行爲 44
• Ⅰ. 序言 44
• Ⅱ. 僞裝去來·現實去來 行爲 45
• 1. 僞裝去來에 의한 時勢操縱 45
• 2. 現實去來에 의한 時勢操縱 47
• Ⅲ. 虛僞表示·迂廻的去來 行爲 49
• 1. 虛僞表示에 의한 時勢操縱 49
• 2. 迂廻的 去來에 의한 時勢操縱 49
• Ⅳ. 連繫 時勢操縱 行爲 51
• 1. 序 51
• 2. 特徵 52
• 3. 類型 53
• Ⅴ. 時勢의 固定ㆍ安定行爲의 禁止 58
• 1. 序 58
• 2. 適用範圍 59
• 3. 例外 60
• 第5節 不正去來行爲 60
• Ⅰ. 序言 60
• Ⅱ. 類型 63
• 1. 金融投資商品의 賣買 그 밖의 去來 63
• 2. 不正한 手段, 計劃 또는 技巧의 使用 65
• 3. 重要事項의 不實表示 또는 漏落 67
• 4. 誘引目的의 거짓時勢 利用 70
• 5. 僞計, 暴行, 脅迫 等의 行爲 70
• Ⅲ. 適用 73
• 1. 序 73
• 2. 適用基準 73
• 3. 適用順序 74
• 第6節 不公正去來에 대한 監視·監督과 制裁 및 責任 76
• Ⅰ. 序言 76
• Ⅱ. 監視·監督 體系 77
• 1. 序 77
• 2. 韓國去來所의 監視 78
• 3. 金融監督院의 監督 79
• 4. 金融委員會의 議決 81
• Ⅲ. 法違反에 대한 制裁 및 責任 84
• 1. 刑事處罰 84
• 2. 行政的 規制 85
• 3. 損害賠償責任 86
• 第7節 小結 88
• 第3章 資本市場의 不公正去來에 관한 外國의 立法例 90
• 第1節 序說 90
• 第2節 美國 91
• Ⅰ. 序言 91
• Ⅱ. 類型 92
• 1. 內部者去來 92
• 2. 時勢操縱行爲 110
• 3. 詐欺的 不正去來行爲 116
• Ⅲ. 監視·監督과 制裁 및 責任 120
• 1. 序 120
• 2. 監視·監督 體系 121
• 3. 法違反에 대한 制裁 123
• 第3節 日本 124
• Ⅰ. 序言 124
• Ⅱ. 類型 125
• 1. 內部者去來 125
• 2. 時勢操縱行爲 130
• 3. 不正去來行爲 136
• Ⅲ. 監視·監督과 制裁 및 責任 139
• 1. 序 139
• 2. 監視·監督 體系 141
• 3. 法違反에 대한 制裁 142
• 第4節 英國 144
• Ⅰ. 序言 144
• Ⅱ. 類型 145
• 1. 內部者去來 145
• 2. 時勢操縱行爲 150
• 3. 市場濫用行爲 152
• Ⅲ. 監視·監督과 制裁 및 責任 156
• 1. 序 156
• 2. 監視·監督 體系 157
• 3. 法違反에 대한 制裁 158
• 第5節 小結 158
• 第4章 資本市場法上 不公正去來 規制의 問題點 및 改善方案 162
• 第1節 序說 162
• 第2節 內部者去來行爲 規制의 問題點 및 改善方案 163
• Ⅰ. 序言 163
• Ⅱ. 情報受領者의 範圍 164
• 1. 資本市場法上 規制對象 164
• 2. 學說 및 立法例 檢討 166
• 3. 情報受領者의 範圍 擴大 169
• Ⅲ. 對象證券의 範圍 171
• 1. 資本市場法上의 對象證券 171
• 2. 對象證券의 範圍 擴大 172
• Ⅳ. 內部者去來의 立證責任 172
• 1. 立證責任의 負擔 172
• 2. 立證責任의 緩和 173
• Ⅴ. 短期賣買差益返還 規制 관련 私的財産權 侵害與否 175
• 1. 財産權侵害와 短期去來規制의 無用論 175
• 2. 財産權侵害 論難 解消方案 178
• Ⅵ. 小結 178
• 第3節 時勢操縱行爲 規制의 問題點 및 改善方案 180
• Ⅰ. 序言 180
• Ⅱ. 時勢操縱行爲 規制의 限界 182
• 1. 場內·外 派生商品間 連繫去來에 대한 規制의 補完 182
• 2. ELS의 時勢操縱行爲 成立 與否와 規制 186
• 3. ELS 保有者의 權利保護手段 未洽과 補完 189
• Ⅲ. 賣買誘引 ‘目的’의 立證 192
• 1. 立證의 困難 192
• 2. 立證責任의 轉換規定 新設 194
• Ⅳ. 小結 195
• 第4節 不正去來行爲 規制의 問題點 및 改善方案 196
• Ⅰ. 序言 196
• Ⅱ. 包括的 規制方式에 대한 實效性 未洽과 그 補完 198
• 1. 不正去來行爲 槪念의 包括性·抽象性 198
• 2. 明確性原則 違背 與否 201
• 3. 不正去來行爲 規定에 대한 改正意見 204
• Ⅲ. 不公正去來 類型間의 體系 및 法 適用順序 207
• 1. 時勢操縱行爲 規定 등과 競合 207
• 2. 公賣渡 規定과의 關係 208
• 3. 規定體系의 再定立 209
• Ⅳ. 小結 210
• 第5節 不公正去來 監視·監督과 制裁 및 責任과 관련된 問題點과 改善方案 212
• Ⅰ. 序言 212
• Ⅱ. 監視·監督 體系 214
• 1. 任意調査權의 限界 214
• 2. 관련 審査委員會間의 技能 重複 215
• 3. 監視·監督 體系의 合理的 改善方案 216
• Ⅲ. 法違反에 대한 制裁 및 責任 220
• 1. 刑罰制裁의 實效性 未洽에 대한 補完 220
• 2. 行政的 規制手段의 未備에 대한 改善 222
• 3. 民事的 救濟手段의 不完全에 대한 補完 226
• Ⅳ. 小結 234
• 第5章 結論 236
• 參考文獻 240
• ABSTRACT 250
• 硏究倫理誓約書 254
• Declaration of Ethical Conduct in Research 255
• <表 目 次>
• [표 2-1] 자본시장 불공정거래 사건조사 현황 9
• [표 2-2] 시장별 불공정거래 신고 현황 10
• [표 2-3] 연계시세조정행위의 유형 54
• [표 2-4] 자본시장법상 부정거래행위 개념도 74
• [표 3-1] 시세조종행위관련 규제 111
• [표 4-1] 연계 가격조작의 발생가능성 184
• [표 4-2] 자본시장법 제176조 제4항 보완 185
• <그림 目次>
• [그림 2-1] 불공정거래 사건 검찰 이첩과정 78