저작권법상 권리제한 일반규정에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

대부분의 국가는 저작권자의 저작권을 보호함과 동시에 공익적 목적을 고려하여 저작재산권에 일정한 제한규정을 두고 있다. 그리고 우리 저작권법 역시 대륙법계의 일반적인 저작권 제한규정의 형식을 따라 한정열거적 제한규정의 형식을 가지고 있다. 그러나 저작물 이용과 관련하여 기존 저작권 제한규정의 입법미비와 디지털과 네트워크의 발전에서 기인한 새로운 저작물의 이용방식의 등장으로 많은 문제가 발생하고 있다.
이러한 문제점을 해결하기 위하여 정부와 국회는 저작권 제한 개별조항을 수 차례 개정하였다. 그리고 이와 동시에 사법부는 저작권법 제28조를 유추확장 해석하여 문제되는 사안을 해결해 나갔다. 그러나 이런 해결방법은 ‘법이 기술을 뒤쫓는 상황’ 및 법적 안정성 훼손이라는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. 이와 같은 현실에서 학계에서는 합리적인 새로운 대안의 필요성이 제기되었다.
그런데 이런 논의가 미처 성숙하기 전에, 지난 2007년 한미 FTA협정 이후 이행법안의 형태로 “공정이용 규정” 입법안이 정부와 국회에 의해 제출된 바 있다. 그러나 이는 기존의 법체계와 상이한 법체계의 도입에 따른 문제점 및 가능한 도입방법에 대한 면밀한 검토와 이해 당사자와의 폭넓은 논의가 없이 진행되었다. 따라서 당시 입법안은 “권리제한 일반규정” 자체에 대한 연구가 미진한 상황에서 한미 FTA라는 특수한 상황에 대한 미봉책으로써 미국의 제도에 집중이 된 성급한 입법안이었다는 비판을 피할 수 없었다.
본 논문은 이러한 문제점을 직시하고 먼저 우리의 저작권 개별규정을 면밀히 검토하여 문제가 무엇인지를 파악한 후, 이에 대한 해결책을 모색하기 위하여 기존의 저작권법 선진국인 미국, 독일, 영국, 프랑스를 비롯하여 일본, 중국, 대만, 이스라엘, 호주, 뉴질랜드, 그리고 캐나다로 연구 대상을 확대하였다. 그리고 이들 국가에서 “저작권 제한규정”에 대한 연구 및 “권리제한 일반규정” 도입을 논의하는 국가로부터는 ‘필요적 검토사항’을, 이미 “권리제한 일반규정”을 도입한 국가로부터는 ‘입법 전후 과정에서의 경험’을 연구하였다.
이러한 연구결과는 세계 각국의 저작권법이 기존의 대륙법계의 한정열거적 제한규정이나 Anglo-American 법계의 일반규정 형식의 저작권 제한규정을 가지고 있다는 이분법적 구분은 타당하지 않다는 것을 보여주었다. 왜냐하면 각국은 자국의 문화와 경제력, 그리고 사회상황 등을 반영하여 사회의 발전 및 기술 발전이 초래하는 입법의 공백 상태를 해결하기 위하여 혼합법적인 저작권 제한규정의 형식을 도입하고 있었기 때문이다. 아울러 일반규정을 가지고 있다고 분류되던 소위 영연방 국가들에서조차, ‘공정처리’는 일반 규정 라고 할 만큼 포괄적이지 않아 “권리제한 일반규정”의 도입 필요성이 점차 커지고 있었다.
따라서 본 논문은 ‘권리제한 일반규정’ 도입과 관련하여 일반규정의 대표적 모델이라 할 수 있는 미국의 공정이용 제도 및 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있다가 공정이용 제도를 도입한 대만, 그리고 공정처리를 도입하려는 일본을 포함한 해외 각국의 논의 및 경험을 연구함으로써, “우수한” 법학을 지향해야 하는 시대적 요청에 부응할 수 있는 입법안으로써 기존 개별저작권 제한규정에 “포괄적 일반규정”의 형태인 “공정이용 규정”을 추가하는 방안을 제안하였다.
본 논문이 제안한 “공정이용 규정”은 기본적으로 미국 저작권법 제107조나 대만 저작권법 제65조와 비슷하지만, 세부적인 법규의 내용측면에서 차이가 있고, 일반규정과 개별규정과의 구조적 측면에서도 차이가 있다.
이는 다른 국가들에서 개별 저작권 제한규정이 일반규정과의 관계에서 “예시적 규정”인데 반하여, 입법안은 일반규정이 저작권 제한규정의 맨 앞에 위치하며, 침해문제가 발생한 이용의 ‘공정함’을 판단하는데 있어, 일반규정이 개별규정에 대한 “보충적 적용” 방법을 취하게 된다. 따라서 이 입법안은 구조적으로 개별 제한규정의 빈번한 추가적 입법을 통하여 발생할 수 있는 법규의 복잡성을 억제하고, 기존의 중요한 열거방식의 권리제한 규정의 지위를 유지시킬 수 있다. 또한 예외적인 경우를 위해서만 일반규정이 존재한다고 하는 사실상의 효과를 기대할 수 있으며, 개별 제한규정과 일반규정의 혼합법(Mixed Legal System)적 해결방법을 모색함으로써, 법규의 적용에 있어서 일반규정으로부터 유연성을 획득할 수 있으며, 동시에 정치한 개별 규정을 통하여 Anglo-American 법계의 공정이용 법리의 치명적 단점인 법적 안정성의 결여도 보완할 수 있다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구방법 및 내용 4
• 제2장 현행 저작권법상 저작재산권의 제한 6
• 제1절 서 6
• 제2절 저작권의 외적 제한 9
• 1. 역사적 관점에서의 저작권 제한 9
• 2. 인문학적 관점에서의 저작권 제한 13
• 3. 법경제학적 관점에서의 저작권 제한 14
• 4. 헌법적 관점에서의 저작권 제한 16
• 5. 민법적 관점에서의 저작권 제한 17
• 제3절 저작권의 내적 제한 20
• 1. 저작권 제한규정에 대한 견해 20
• 가. 학설의 동향 20
• 나. 사견 22
• 2. 자유이용 28
• 가. 퍼블릭 도메인의 의의 28
• 나. 이용의 대상 29
• 3. 조건부 공정이용 31
• 가. 의의 31
• 나. 이용행위의 유형 32
• 4. 공정이용 43
• 가. 의의 43
• 나. 이용행위의 유형 45
• 제4절 현 저작권 제한 규정의 문제점 81
• 1. 저작물의 “형식적 이용”에 대한 대응미비 81
• 2. 문학 및 예술 형식에 대한 대응미비 82
• 3. 기술발전에 대한 대응미비 82
• 제3장 저작권 제한규정의 비교법적 고찰 84
• 제1절 국제조약 및 협약상 저작권 제한 84
• 1. 문학·예술적 저작물의 보호를 위한 베른협약 84
• 2. WTO TRIPs 협정 86
• 3. TRIPs 협정상의 3단계 테스트 87
• 가. 특정되고 특별한 경우 88
• 나. 저작물의 통상적인 이용에 저촉되지 않을 것 90
• 다. 저작권자의 적법한 이익을 부당하게 해하지 않을 것 91
• 4. WIPO 저작권조약과 WIPO 실연 및 음반조약 92
• 가. WIPO 저작권조약 93
• 나. WIPO 실연 및 음반조약 93
• 5. 3단계 테스트의 국내법 반영의 유형 94
• 제2절 각국의 저작권 제한입법 형태의 비교 ․ 검토 96
• 1. 저작권제한 입법형태의 분류 96
• 가. 분류의 기준 96
• 나. 공정이용과 공정처리의 기본적 차이 96
• 2. 한정열거적 규정을 두고 있는 국가 97
• 가. 독일 98
• 나. 프랑스 105
• 다. 일본 106
• 라. 중국 110
• 3. Fair Use형 규정을 두고 있는 국가 113
• 가. 미국 113
• 나. 이스라엘 115
• 다. 대만 118
• 4. Fair Dealing형 규정을 두고 있는 국가 122
• 가. 영국 122
• 나. 캐나다 130
• 5. Fair Use와 Fair Dealing의 혼합형 137
• 가. 싱가폴 137
• 나. 뉴질랜드 140
• 다. 호주 142
• 6. 결어 151
• 제4장 미국의 공정이용(Fair Use) 법리 156
• 제1절 서 156
• 제2절 공정이용 법리의 의의 158
• 제3절 공정이용 법리의 성립과 발전 161
• 1. 1976년 저작권법 제107조 성문화 이전 161
• 2. 1976년 저작권법 제107조의 성문화와 그 이후 165
• 제4절 제107조 공정이용 법리의 법적 성질 167
• 1. 성문법상의 승인 167
• 2. 형평법상의 조리 169
• 3. 적극적 항변 171
• 4. 예비적 처분(Preliminary injunction)에 대한 적극적 항변 172
• 5. 사소한 이용(de minimis uses)과 공정이용 174
• 제5절 공정이용 법리의 내용 176
• 1. 제107조의 서문 176
• 2. 공정이용 첫 번째 판단요소 179
• 가. 일반론 179
• 나. 변형적 이용 또는 생산적 이용 180
• 다. 상업적 이용 183
• 라. 비상업적 이용 187
• 마. 유희적 이용 187
• 바. 피고의 행위: 선의 여부 188
• 사. 공정이용의 네 번째 판단요소와의 관계 189
• 3. 공정이용 두 번째 판단요소 191
• 가. 일반론 191
• 나. 미발행저작물 192
• 4. 공정이용 세 번째 판단요소 193
• 가. 일반론 193
• 나. 저작물 전체의 복제 196
• 5. 공정이용 네 번째 판단요소 197
• 가. 일반론 197
• 나. Sony 판결의 문제점 199
• 다. Harper & Row 판결의 문제와 그 이후 202
• 6. 공정이용에 관한 기타의 판단요소 205
• 제6절 공정이용에 대한 외국의 공개질의와 미국 정부의 답변 207
• 1. EU의 질문과 그에 대한 답변 208
• 2. 호주의 질문과 그에 대한 답변 210
• 3. 뉴질랜드의 질문과 그에 대한 답변 211
• 제5장 권리제한 일반규정 입법에 대한 제반사항 검토 213
• 제1절 권리제한 일반규정 입법 논의의 경과 213
• 1. 기존 제도의 해결방법 213
• 가. 기존 개별 저작권 제한규정의 해석론에 따른 해결 213
• 나. 개별권리 제한규정의 개정방법에 따른 해결 216
• 2. 일반규정 입법에 대한 도입 논의 218
• 가. 기존 학계의 논의 218
• 나. 일반규정의 도입 필요성의 대두 220
• 3. 국회 및 정부 입법안 222
• 가. 국회 2008. 12. 5. 발의안 222
• 나. 정부 2007. 9. 저작권법 일부개정(안) 223
• 다. 정부 2010. 2. 저작권법 일부개정(안) 224
• 4. 학계의 입법안 225
• 가. 일반론 225
• 나. 제1안 228
• 다. 제2안 230
• 제2절 권리제한 일반규정 입법시 전반적 검토사항 232
• 1. 저작권자에 미치는 불이익 232
• 2. 일반규정의 도입에 따른 경제적 효과 233
• 3. 헌법적 관점에서의 적합성 검토 234
• 가. 표현의 자유와 저작권과의 관계 235
• 나. 재산권의 보호와 저작권과의 관계 237
• 다. 명확성의 원칙과의 관계 238
• 4. 조약 관점에서의 적합성 검토 240
• 제3절 권리제한 일반규정 입법시 세부적 검토사항 243
• 1. 일반규정의 성질: 포괄적인가 아니면 제한적인가 243
• 2. 일반규정과 기존 개별 제한규정과의 관계 244
• 3. 일반규정 정의규정: 3단계 테스트인가 공정이용 규정인가 246
• 가. 문제의 소재 246
• 나. 각국의 입법례 및 학계의 안 247
• 다. 소결 249
• 4. 일반규정 판단요소의 성문화 251
• 가. 기존 저작권법상 검토 251
• 나. 비교법적 검토 251
• 다. 소결 252
• 제4절 입법안(저작물의 공정한 이용) 제안 254
• 1. 제1안 254
• 2. 제2안 255
• 3. 입법안에 대한 위헌성 검토 256
• 제5절 권리제한 일반규정의 입법후 사안 적용 258
• 1. 일반규정의 적용이 필요한 이용행위 258
• 가. 서 258
• 나. 일반규정의 적용범위 258
• 다. 일반규정 적용대상의 상정 259
• 2. 부수적 이용 260
• 가. 문제의 소재 260
• 나. 이용의 유형 261
• 3. 사소한 이용 263
• 가. 문제의 소재 263
• 나. 적법한 이용과정 중의 사소한 이용 263
• 다. 저작물의 가치를 향유할 수 없는 시스템상의 복제 265
• 4. 특정 이용 목적을 가지는 이용 267
• 가. 공익목적을 이유로 권리제한이 요구되는 이용 267
• 나. 패러디로서의 이용 268
• 5. 기타 269
• 제6절 권리제한 일반규정의 실효성을 위한 제도 270
• 1. 서 270
• 2. 가이드라인의 정비 필요성 270
• 3. 디지털 시대의 사적이용에 대한 대응책 271
• 제6장 결론 274
• 1. 논의의 정리 274
• 2. 공정이용과 자유이용 276
• 3. 해외각국의 저작권 제한 방식 278
• 4. 입법안 281
• 5. 입법안의 적용과 해석 282
• 참고문헌 284
• 1. 국내 단행본 284
• 2. 외국 단행본 287
• 3. 국내 연구논문 294
• 4. 외국 연구논문 300
• 5. 기타 인터넷 자료 311
• Abstract 313