개인적 법익에 대한 죄의 법정형 정비방안 = (A) study on the reforms of regal punishment in personal legal interest

국문 초록 (Abstract)

국 문 요 지


형법은 구체적인 범죄에 대해 선고할 수 있는 형의 범위만을 규정할 뿐이고 개별적인 형의 적용은 법관에게 맡기고 있다. 형법에서 법정형이란 구성요건에 규정되어 있는 형벌로서 일정한 범위의 형태로 표시되어 있는 것을 말하는데, 각 구성요건 마다 법정형이 다른 것은 각 범죄의 불법의 차이에 따른 것이다. 법정형은 구체적인 형의 선택을 위한 일차적인 기준이 된다는 점에서 형의 양정에 있어서 가장 중요한 의미를 가지며 양형이론의 출발점이 된다.
적정한 법정형은 법관으로 하여금 정당하고 합리적․합목적적 양형을 할 수 있도록 하는 기초를 제공한다. 입법자는 자신이 제정한 법률에서 범죄의 모든 구체적 사례들을 예견하는 것이 불가능할 뿐만 아니라 사회의 변화도 예측하기가 어렵기 때문에 법관의 판단여지를 인정하지 않을 수 없다. 따라서 일반적으로 법관의 양형에 있어서 재량판단의 여지를 없게 하는 절대형보다는 적당한 정도의 폭을 갖는 법정형을 규정함으로써 구체적 사례에서 법관이 적절한 형종과 형량을 결정할 수 있게 한다. 그러나 법정형의 범위가 지나치게 광범위한 경우에는 법관이 형량 결정을 자의적으로 할 위험이 있고, 반대로 지나치게 협소하면 법관이 구체적 타당성 있는 양형을 할 수 없을 것이다. 따라서 합리적인 양형을 하기 위해서는 법정형이 지나치게 넓거나 좁아서는 안 되고, 범죄행위의 불법에 상응하는 적절한 종류와 범위로 규정되어야 한다. 또한 형을 정함에 있어 국민의 건전한 상식을 반영하고 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 기준에 따른 양형을 실현하는 것이 중요하다.
법정형에 대한 형벌의 감경 또는 가중과정을 거쳐 최종적으로 선고하는 선고형이 피고인의 입장에서는 현실적인 형벌이기 때문에 재판을 받는 범죄자의 입장에서 가장 중요한 관심사는 법정형이 아니라 법관이 선고하는 선고형임은 당연하다. 그러나 법정형은 피고인이나 일반 국민들의 예측가능성을 가능하게 하며, 선고형이 중요하더라도 법정형의 범위 내에서 이루어짐을 감안하면 선고형 못지않게 중요한 문제이다. 즉 법정형은 양형판단의 출발임에도 불구하고 법정형의 합리성 여부에 대한 근본적인 검토가 제대로 이루어지지 않은 것이 사실이다. 선고형은 법정형을 전제로 한 제한적 범위 내의 문제이기 때문에 구체적이고 균형적인 양형의 근거를 수립할 수 있는 반면에 법정형은 개별 국가별로 범죄와 보호법익에 대한 사회적 중요도 판단에 따라 결정된 것이기 때문이다. 법정형 판단의 기준이 존재하지 않는다는 점에서 한계성을 인정하지 않을 수 없지만 현행 법정형에 대한 합리성․타당성 여부를 음미하는 점에서 그 의미를 부정할 수 없다고 본다.
법정형을 정함에 있어 형법은 크게 책임주의원칙, 보호법익, 입법목적, 국민의 법감정을 고려하였다고 볼 수 있다. 이들 원칙이 형법 각칙 상 각 범죄들에 대한 법정형을 판단하는 기본적인 것으로, 본고에서는 이를 기초로 개별 죄들에 대한 법정형의 적정성과 타당성을 검토하도록 하였다. 과도한 형벌이 규정되거나 불법의 정도가 다름에도 불구하고 동일한 법정형이 규정된 경우가 많아 이 규정들을 책임주의 원칙에 맞게 바꾸고자 하였다. 예를 들어 살인이 들어가는 범죄에 대해 사형이나 무기징역형을 과하는 규정들이 지나치게 많고, 상습범 처벌 역시 대체로 형기의 2분의 1까지 가중하여 지나치게 과도한 형벌이 가해지고 있어 이에 대한 조정을 하려고 하였다.
형법상 법정형은 범행의 불법성과 행위자의 책임에 어울릴 수 있어야 한다. 입법자라고 해서 사회적 일탈행위를 무조건 범죄로 정하고, 그 행위에 대한 법정형을 자의로 형성할 수 있는 것은 아니다. 입법자의 입법에 대한 형성권은 형법상 최후수단성과 책임주의 원칙을 벗어날 수 없기 때문이다. 자유형의 법정형에 국한해서만 말한다면 책임주의에 어울릴 수 없는 지나친 중형주의는 입법자의 자유로운 형성권 내에 있지 않을 뿐만 아니라 헌법상 보장된 인간의 존엄성을 침해하는 문제를 야기한다.
그리고 자유형 못지않게 재산형에 대한 논의도 활발히 진행되고 있어 징역형과의 관계성을 고려하면서 벌금형을 중심으로 살펴보았다. 벌금형은 범죄인으로 하여금 일정한 금액의 지급의무를 강제적으로 부담시키는 형벌로 금전적 고통과 기회상실을 부여하여 범죄행위를 처리하고 장차 법질서에 적합한 행위를 하도록 함을 목적으로 하고 있는데, 이러한 벌금형은 범죄인의 사회복귀 기능에 충실하며 과실범에 대해 효과적인 형벌수단이다. 그러나 벌금형 제도의 장점 못지않게 문제도 존재하는데 총액벌금제하 자유형과 벌금형간의 환산기준의 결여와 벌금형의 미납과 환형처분의 환산기준의 결여 등이 그것으로 벌금형과 자유형과의 체계성을 중심으로 벌금형의 법정방식과 불균형의 문제점에 대해 논의하였다.
우리 형법상의 법익별 법정형의 특징을 검토하고, 이에 상응하는 다른 나라의 법정형과 비교함으로써 우리 형법의 법정형 조정 필요성 여부를 검토하였다. 반면에 구성요건 자체의 수정필요성이나 폐지필요성 또는 특별형법과의 관계 등과 같은 입법론적 검토는 다른 기회로 미루고 본고에서는 제외하였다. 기술한 바와 같이 법정형 판단의 기준이 존재하지 않는다는 점에서 한계성을 인정하지 않을 수 없지만 현행 법정형에 대한 합리성․타당성 여부를 음미하는 점에서 그 의미를 부정할 수 없다고 보아 법정형에 대한 우리 형법의 타당성, 적정성 여부에 대한 비판적 검토를 이끌어내기 위한 선행적 연구를 시도해 보고자 하였다.
그러나 본 논문에서 형법 전체의 법정형을 조정한다는 것은 사실상 시간적인 면이나 능력적인 면에서 불가능하여 현실적으로 중요하고 관심이 많은 개인적 법익에 대한 죄(이 중 생명․신체에 대한 죄, 자유에 대한 죄, 재산에 대한 죄)를 중심으로 논하였다. 이 작업 역시 매우 복잡하고, 그 과정에서 다양한 의견이 있을 수 있을 것이므로 논란의 여지가 많을 수 있겠지만, 다른 개인적 법익에 대한 죄의 법정형과 서로 비교하고, 다른 나라의 법정형과 비교 고찰하여 합당한 법정형을 제시하고자 하였다.

목차 (Table of Contents)

• 목 차
• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 방법 3
• 제2장 법정형에 관한 일반적 고찰 5
• 제1절 법정형의 의의 및 법정형 정비의 역사 5
• 1. 법정형의 의의 5
• 2. 법정형 정비의 기본이념 6
• 3. 법정형 정비의 역사 8
• (1) 그 동안의 개정 8
• (2) 2010. 4. 15. 형법일부개정법률 10
• (3) 2010. 4. 15. 형법일부개정법률에 대한 검토 11
• (4) 2010. 10. 25. 형법일부개정법률안 13
• (5) 2010. 10. 25. 형법일부개정법률안에 대한 검토 15
• 제2절 법정형의 체계 17
• 1. 우리형법의 법정형 17
• 2. 2010. 4. 15. 형법일부개정에 따른 법정형 문제의 심화 24
• (1) 문제제기 24
• (2) 조정방안 25
• 제3절 현행 자유형의 법정형 체계 27
• 1. 자유형의 합리적 재정립 27
• 2. 형법상 자유형의 법정방식 28
• (1) 자유형의 종류별 규정형식 29
• 1) 금고형만을 규정하는 방식 29
• 2) 징역형과 금고형을 선택형으로 규정하는 방식 30
• 3) 징역형과 구류형을 선택형으로 규정하는 방식 30
• 4) 금고형 폐지를 통한 자유형의 단일화 31
• (2) 자유형의 형기 규정형식 32
• 제4절 형법의 법정형 설정기준 34
• 1. 책임주의원칙과 법정형 34
• (1) 책임주의의 의미 35
• (2) 책임주의의 기능 36
• 1) 적정성의 원칙 37
• 2) 필요성의 원칙 39
• 3) 비례성의 원칙 41
• 4) 책임주의원칙에 관한 주요 판례 45
• 2. 보호법익의 고려 51
• (1) 보호법익의 의의 51
• (2) 형법상의 법익분류와 그 의미 52
• (3) 보호법익의 관점 53
• 3. 입법목적 고려 55
• (1) 의의 55
• (2) 입법목적을 이유로 한 판결 56
• 1) 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조에 대한 판결요지(헌재 2008.
• 12. 26. 선고 2005헌바16) 56
• 2) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항에 대한 판결요지(헌재 2004.
• 12. 16. 선고 2003헌가12) 57
• 4. 국민의 법감정 고려 57
• (1) 의의 57
• (2) 법감정을 이유로 한 판결 58
• 1) 혼인빙자간음죄 58
• 2) 간통죄 61
• 3) 존속상해치사죄에 대한 판결요지(헌재 2002. 3. 28. 선고 2000헌바
• 53) 66
• 5. 소결 66
• 제3장 현행 법정형 체계의 문제점 및 검토 70
• 제1절 사형제도의 존폐문제 70
• 1. 문제제기 70
• 2. 사형제도 존치의 견해 71
• 3. 사형제도 폐지의 견해 73
• 4. 검토 75
• 제2절 존속대상범죄에 대한 가중처벌 규정의 문제 77
• 1. 존속살해 등 존속대상범죄에 대한 가중처벌 규정의 존폐 여부 77
• 2. 존속대상범죄에 대한 가중처벌 규정의 존치의 견해 79
• 3. 존속대상범죄에 대한 가중처벌 규정의 폐지의 견해 81
• 4. 외국의 입법례 82
• (1) 프랑스 83
• (2) 대만 83
• (3) 일본 84
• (4) 기타 국가 85
• 5. 검토 85
• 6. 영아살해죄의 존속에 의한 감경규정의 존치여부 86
• (1) 쟁점 86
• (2) 외국의 입법례 87
• (3) 검토 87
• 제3절 상습성과 관련된 법정형 가중 89
• 1. 상습범의 의의 89
• 2. 상습범 가중처벌 규정 91
• 3. 상습범가중처벌 규정의 존치의 견해 93
• 4. 상습범가중처벌 규정의 폐지의 견해 94
• 5. 상습성에 대한 헌법재판소의 견해 95
• 6. 검토 95
• 제4절 누범 가중규정의 문제 97
• 1. 문제제기 97
• 2. 누범가중처벌 규정에 대한 존치의 견해 99
• 3. 누범가중처벌 규정에 대한 폐지의 견해 100
• 4. 누범에 대한 헌법재판소의 주요 판례 100
• 5. 누범가중에 대한 외국의 입법례 101
• (1) 독일 형법상의 누범조항과 연방헌법재판소의 판례 101
• (2) 독일 구형법 제48조에 대한 위헌론과 폐지 102
• 6. 우리나라의 형법개정안 103
• 7. 검토 104
• 제4장 자유형의 법정형 조정방안 108
• 제1절 중형주의 법정형 체계 109
• 1. 중형주의 법정형 체계의 극복 110
• 2. 무기징역형의 완화 112
• 3. 검토 113
• 제2절 가중적 구성요건의 법정형 체계 114
• 1. 업무와 관련된 법정형 가중 115
• (1) 업무상 과실치상․치사죄 116
• (2) 업무상 낙태죄 118
• (3) 업무상 횡령․배임죄 118
• 2. 중한 결과 등과 관련된 법정형 가중 121
• (1) 중대한 과실로 인한 가중 123
• (2) 중한 결과로 인한 가중 124
• (3) 행위태양으로 인한 가중 125
• 3. 행위방법과 관련된 법정형 가중 126
• 4. 결과적 가중범 129
• (1) 결과적 가중범의 본질적인 문제 129
• (2) 형벌의 가중근거 130
• (3) 결과적 가중범의 법정형 131
• 제3절 존속대상범죄의 법정형 문제 135
• 1. 일반범죄와 존속대상범죄의 법정형 비교 135
• 2. 직계존속 대상범죄의 법정형 비교 136
• 제4절 상습범 가중처벌 규정의 문제 138
• 1. 문제제기 138
• 2. 가중형량의 타당성 검토 139
• 제5장 벌금형의 법정형 정비방안 143
• 제1절 자유형과 벌금형의 균형성 143
• 1. 벌금형의 법정방식 143
• (1) 서론 143
• (2) 벌금형의 법정방식 144
• (3) 벌금형과 자유형의 불균형 문제 148
• 2. 벌금형과 자유형과의 체계성 149
• (1) 자유형과 벌금형을 선택형으로 규정하는 방식 149
• 1) 자유형에 따른 벌금형의 선택 149
• 2) 업무상 과실․중과실 관련범죄 등 자유형과 벌금형의 불균형 152
• 3) 생명․신체에 대한 법익과 재산적 법익 상호간의 자유형과 벌금형의
• 불균형 154
• (2) 자유형에 대해 벌금형을 병과형으로 규정하는 방식 158
• 1) 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제8조 제1항 등에 대한 헌법재판소의
• 결정(헌재 1998. 5. 28 선고 97헌바68) 158
• 2) 벌금형병과제도의 문제점 160
• 3) 검토 161
• (3) 자유형만을 단독으로 규정하는 경우의 체계성 162
• (4) 벌금의 범위에 따른 벌금형 규정의 체계성 169
• 제2절 정비방안 170
• 1. 기본방향 170
• 2. 징역형과 이에 상응하는 벌금형 172
• 3. 징역형과 선택형의 정합성 여부 173
• 4. 자유형과 벌금형간의 경중기준에 대한 기준 모색 174
• 5. 총액벌금제하 벌금의 미납시 환형처분의 환산기준 결여 175
• (1) 문제제기 175
• (2) 일수벌금제의 도입 여부 176
• (3) 검토 177
• 제6장 개별 범죄에 대한 법정형 정비 181
• 제1절 생명․신체․자유에 관한 죄의 법정형 불균형 해소 181
• 1. 협박죄와 폭행죄의 법정형 문제 181
• 2. 형법 제301조․제301조의2 규정의 문제점 182
• (1) 강간(인질․강도) 상해․치상죄 등의 정비 문제 182
• (2) 강간치상죄와 강제추행치상죄의 법정형 185
• 제2절 재산죄 각 조문 상 법정형 불균형 해소 187
• 1. 재산죄의 법정형 문제 188
• (1) 법정형의 범위 188
• (2) 기타문제 190
• 2. 절도죄와 장물죄의 법정형 문제 191
• (1) 문제제기 191
• (2) 외국의 입법례 191
• 1) 독일 192
• 2) 일본 193
• 3) 프랑스 194
• (3) 검토 195
• 3. 절도죄와 사기죄의 법정형 문제 197
• (1) 문제제기 197
• (2) 검토 198
• 1) 사기죄와 공갈죄의 법정형 198
• 2) 사기죄와 공갈죄, 그리고 기타 재산범죄의 법정형 199
• 4. 절도죄의 법정형 문제 201
• (1) 문제제기 201
• (2) 외국의 입법례 202
• 5. 강도상해․치상죄의 법정형 문제 205
• (1) 제337조의 위헌성 205
• 1) 헌재 1997. 8. 21. 선고 93헌바60 205
• 2) 헌재 2008. 12. 26. 선고 2006헌바101 206
• (2) 검토 206
• 6. 권리행사방해죄의 법정형 문제 210
• (1) 문제제기 210
• (2) 외국의 입법례 210
• 1) 독일 210
• 2) 일본 211
• (3) 검토 212
• 제7장 결론 214
• 참 고 문 헌 228
• 부 록 247
• Abstract 258