포스트모던적 사유의 법학적 수용 : 법사회사와 법문학의 영역을 중심으로

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

As this dissertation interprets the concept of postmodernism as new mode of thought rather than historical period or established macro-theory, it aims to deal with articulation between postmodern mode of thought with various problematic of legal studies, borrowing the narrative style of rhizome. With the critical strategy of deconstructing the ideology of paternal legal protection, main task of my dissertation could be described as following statement: illustration of how strands of postmodern mode of thinking contribute to deconstructing rhetoric of protection in the field of law, particularly in social history of law and law and literature. My aim is to articulate internal connectivity between family ideology and legal mechanism that is designed to provide aid and protection to the weak and the deprived, and to disclose paradoxical situations where modern law, primarily oriented to promote human rights and to aid the deprived, in many cases, neglects and gags the narrative of legal subjects who are actually being aided and protected.

Chapter II of this dissertation deals three introductory points of debate to postmodern jurisprudence. The purpose is to provide brief answers to predictable skepticisms toward the very possibility of appropriation of postmodernism to legal studies. The first would be on how to interpret the boundary of concept post/modern/nity(ism). Meanwhile the second is focusing at the ideological mapping of postmodern thoughts, especially with regard to postcolonial criticism towards adopting trendy social theories of the West. And the third is related to the unique characteristics of disciplinary boundary of legal studies.

After providing answers to the three presumable skepticisms, Chapter III is focused on the adoption of postmodern historical methodologies and concept such as durée, mentalités, and micro-reading of history to the field of social history of law. In relation to the issue of transitional justice, the legal treatment of history, truth and reconciliation acts designed to heal and recover historical wounds and trauma may be criticized for its ideological strategy of blurring distinction between absence and loss, thus normalizing narratives of the subaltern subject as that of the victim. It is followed by genealogical analysis of legal discourse of protection. While tracing genealogy of family ideology in Korean legal culture – in family law that resides in Civil Code as well as in family-related law that is classified elsewhere and in family-related legal policy - I realized that it originated not only from the traditional culture of pre-modern days, but also from modernization during the colonial occupation in the early 20thcentury and even from the postcolonial legal orders. It deconstructs the dichotomy of tradition/modern as well as the hypothesis of suppression and the presumption on human right progress in the conceptualizing of healthy family as defined in the Healthy Family Act.

Meanwhile, Chapter IV deals with the articulation of postmodern mode of thought with the field of law and literature. Postmodernity is always already immanent in the disciplinary nature of law and literature. Simultaneously, postmodern ideas proliferate theoretical possibilities of law and literature. For instance, reader-response literary theories could serve as critical tool to deconstruct justification of liberal copyright discourse in modern law. In addition, by doing literary criticism of law on works of three young Korean novelists published during past decade, this dissertation tries to discover and unearth the allegory of law as the Father hidden in literary texts of the time.

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 ‘보호 이데올로기 해체’라는 관점에서 포스트모던 사유가 법사회사와 법문학에 가져다줄 수 있는 새로움들을 논한다.

본 논문에서는 ‘포스트모던’을 고정된 이론이나 개념 혹은 시대구분표지가 아니라 근대법학의 빈틈을 찾아내는 사유 내지 태도라고 이해하였기에, 근대법의 특징적 개념들을 정의하고 그와 변별되는 포스트모던 법이론의 개념표지를 확립하고, 또 이에 맞추어 법현상들을 분석하는 이론체계를 정립하는 것은 적합하지 않다고 보았다. 그러한 고민에서, 본 논문은 리좀형 접합의 서술구조를 갖고자 하였다. 하나의 뿌리에서 기원하여 가지로 뻗는 나무 유형의 글쓰기와 달리, 리좀 유형의 글쓰기는 기원이나 중심을 갖지 않고, 각 장들이 독립적으로 읽혀지는 동시에 다른 모든 장들과 얽혀 있다. 본 논문의 구성도 이과 같다. 포스트모던 사유가 법과 역사, 법과 정치, 법과 경제 등 여러 영역들과, 혹은 법문학, 법정신분석학, 법인류학 등 다양한 기초법분과들과 만나서 만들어낼 수 있는 접속지점들 가운데서, 본 논문은 법사회사와 법문학의 영역을 중심으로 특히 네 접속지점들, 즉 ‘과거청산과 진실회복담론’, ‘건강가정보호․육성담론’, ‘저자의 권리보호담론’, 그리고 ‘인권담론’을 다루어보았다.

본 논문 제2장에서는 포스트모던 법학에의 세 가지 입론들로써 포스트모던 법학의 개념, 이데올로기적 좌표, 법학에의 수용가능성을 각각 다루었다. 이로써 i)무엇이 ‘포스트’‘모던’‘니티/니즘’인가에 대한 고정된 개념정의 없이 포스트모던 법학을 이야기할 수 있다는 점과, ii)포스트모던 사유가 그 시작부터 ‘직수입된 유행사조’만은 아니며 자생적인 고민에서 발로하였고, 또한 이데올로기적 좌표 어느 한 지점에 고정된 것이 아니라 ‘좌’의 빈틈들을 메우는 쓰임새를 가진다는 점을, 그리고 iii)범죄보도, 전문법현상, 분쟁조정제도 등에서 가상적 현실구성, 법의 통일적 구조 해체, 결정불가능성 등 포스트모더니티로 해석될 수 있는 법현상들이 이미 도래하였다는 점을 밝혔다.

이어서 제3장에서는 포스트모던적 사유의 법사회사에의 수용을 다루었다. 먼저 포스트모던 역사방법들로서 시간지속(durée), 심성(metalité), 그리고 일상·미시사를 개관하며, 법과 역사의 접속에 그것들이 어떻게 응용될 수 있는지 가늠하였다. 그리고 ‘역사를 복구하는 법’의 문제로서 진실회복 및 과거청산의 쟁점을 다루었다. 즉 이행기 정의와 관련하여 과거청산담론이 전제하는 상실의 실재, 실재의 재현, 법적 배상을 통한 치유, 국가적 기념화의 네 차원을 비판적으로 검토해보았다. 이데올로기 해체의 관점에서 포스트모던 역사학은 i)상실과 부재의 혼융이 가져오는 위험성, 즉 부재에 대한 노스텔지아가 피해자에게 덧입혀져 ‘소비’될 수 있음을, ii)상처의 투명한 재현이 불가능함을, iii)국가법적 배상이 배제적 포섭과 역사‘화’의 기획을 갖고 있음을, iv)그리고 기념사업이 상처와 저항의 기억들을 ‘국가적인 것’으로 박제화함을 포착하고 비판하고, 이로써 비일관성과 망각, 거짓말이 갖는 기억으로서의 진실성을 말하였다. 또한 ‘법의 역사’의 문제로는 ‘건강가정’보호에 대한 계보학적 법담론분석을 수행하였다. 건강가정기본법에서 규정하고 있는 건강가정의 계보를 추적함으로써, ‘그러한 가족상이 관습에 의한 것인가 아니면 근대성의 산물인가’의 이분화된 사고를 해체하고, 또한 인구나 성에 대한 통제가 항상 금지법을 통해서 이루어진 것이 아니라 도리어 보호담론이나 활성화담론과 같은 생산의 방식을 취하였음을 보이고자 하였다. 이로써 법의 후견주의적 보호가 정상화와 배제적 포섭의 의도를 그 보호담론 안에 숨기고 있음을 주장하였다.

한편 제4장에서는 포스트모던적 사유의 법문학에의 수용을 다루었다. 먼저 포스트모던 사유가 법문학의 네 대상영역들 -문학 속의 법, 문학으로서 법, 법의 문학에 대한 통제, 문학이론과 법학방법의 교환- 에 어떻게 근원적으로 내재해있으며, 동시에 어떻게 이를 더욱 풍성하게 해주는지를 살펴보았다. 그리고 ‘법이 문학을 다루는’ 차원에서 이해되었던 저작권문제에서, 작품이 통시적․공시적 문화 속에서 구성되는 차원과 독자의 독서행위를 통해서 새롭게 쓰여지는 차원에 대한 이해를 통해, 근대적 저작권법의 보호담론을 비판적으로 고찰하였다. 또한 ‘문학이 법을 다루는 차원’에서는, 상처의 내러티브를 담아내는 동시대 작가들의 포스트모던한 서사와 시각이 인권의 고발과 발견, 그리고 실천에 가져다주는 새로움들을 구체적인 작품비평을 통하여 들여다보았다. 지난 10년 사이에 등단한 작가들 가운데서 특히 빈곤과 소외의 문제를 주되게 다루는 세 작가로 박민규, 윤성희, 김애란을 택하여, ‘산수로서의 법’, ‘역시나 부재한, 보물지도로서의 법’, ‘달아난 아비로서의 법’의 세 알레고리를 중심으로 검토하였다.

목차 (Table of Contents)

• 목 차
• 제 1장 서론
• I. 연구의 전제 1
• 1. 포스트모던 법학에의 회의들 1
• 2. 반박의 가능성들 2
• 3. 가능성에 관한 입론들 4
• II. 연구의 대상과 관점 4
• 1. 서술방식과 다루어질 대상들 5
• 1) 서술방식: 리좀형 접속 5
• 2) 다루어질 대상들: 법사회사와 법문학 7
• 2. 대상들을 분석하는 관점: 보호 이데올로기 해체 8
• 1) ‘이데올로기 해체’의 관점 8
• 2) 구체화된 분석관점들 10
• III. 연구의 구성 11
• 제 2장 법학과 포스트모던적 사유
• I. 포스트모던 법학의 개념 13
• 1. ‘-모던’의 범위 13
• 1) 시간대의 문제 13
• 2) 시간대를 넘어선 문제: 이질적인 근대‘들’ 13
• 2. ‘포스트-’의 이해 15
• 1) 연속성의 ‘후기-’ 15
• 2) 단절성의 ‘안티-’ 16
• 3. ‘-니티’와 ‘-니즘’의 경계 17
• 4. 법적 이론화를 위한 유형화 19
• II. 포스트모던 법학의 이데올로기적 배치 21
• 1. 이데올로기적 배치에의 오해 21
• 2. 배치의 다른 축으로서 포스트맑시즘 23
• 1) 단초: 룩셈부르크의 재평가 23
• 2) 반헤겔적 사유: 알튀세와 네그리의 경우 25
• 3. 한국사회에서 포스트모더니즘 논쟁 27
• 1) 단초: 사회구성체 논쟁 28
• 2) ‘우리’의 포스트모던: 민족문학론 30
• 4. 법학에서의 이데올로기적 배치 31
• III. 포스트모던 법학의 수용가능성 32
• 1. 철학과 문학의 경계 헐기 32
• 2. 사회과학에서의 수용 33
• 1) 수용의 어려움 33
• 2) 방법과 실천성의 확보 34
• 3. 법‘현상’에서의 수용 35
• 1) 법현상으로 이미 나타난 포스트모더니티 35
• 2) 시뮬라시옹으로서 법 36
• 3) 탈중심화된 법체계 39
• 제 3장 포스트모던적 사유의 법사회사에의 수용
• I. 도입 42
• 1. 법과 역사의 접속: 두 유형 42
• 2. 포스트모던 사유를 통한 전환: 법사회사의 영역에서 43
• 1) ‘역사를 복구하는 법’에서 기억의 정치로 44
• 2) ‘법의 역사’에서 계보학적 법담론분석으로 45
• II. 포스트모던 역사방법들의 법적 응용 46
• 1. 법구조와 복층의 시간지속(durée) 46
• 1) 시간의 불연속성과 복층의 역사 46
• 2) ‘법의 시간’에서 시간지속들 48
• 2. 법담론의 사유조건으로서 심성(mentalités) 50
• 1) 사유조건으로서 심성 50
• 2) 심성과 ‘법담론 구성’ 52
• 3. 법에서 하위주체(subaltern) 복원과 미시사 53
• 1) 거시사에서 미시사로 54
• 2) 하위주체 기억의 복원 55
• 3) 재판기록에서 행간의 미시사적 포착 56
• III. 기억의 정치와 이행기 정의(transitional justice) 58
• 1. 과거청산과 이행기 정의 58
• 2. 상실의 (비)실재성 : 상실과 부재의 혼융 60
• 1) 상실과 부재의 구분 60
• 2) 부재로 인한 불안과 희생제의 61
• 3) 희생자‘화’: 기표 부착과 정체성의 몰수 62
• 4) 소비되는 트라우마 64
• 3. 상처의 ‘투명한’ 재현(불가능)성 64
• 1) 피해자증언과 상처의 재현 64
• 2) 말하지 ‘못’함: 포섭불가능한 타자성 66
• 3) 말하지 ‘않’음: 자기검열기제의 작동 67
• 4. 배상의 이데올로기 효과: 배제·분할과 정상화 68
• 1) 법적 배상에서 계량과 치유의 (불)가능성 69
• 2) 법적 배상과 포섭·배제 70
• 3) 법적 배상과 역사‘화’기획 71
• 5. ‘기념’을 통한 상처의 박제화 71
• 6. 비일관성과 망각, 거짓말의 진실성 73
• IV. 계보학적 법담론분석: ‘건강가정’보호의 법적 계보 74
• 1. 계보학적 담론분석의 방법적 특성 75
• 1) 푸코의 포스트모던 역사인식 75
• 2) 포스트모던 역사방법으로서 계보학적 담론분석 76
• 3) 계보학적 담론분석의 법학적 쓰임새 78
• 4) 국내법학에서의 선(先)연구들 81
• 2. 건강가정기본법에서 ‘건강가정’ 개념 82
• 1) 건강가정기본법의 제정배경 83
• 2) 건강가정기본법에서 ‘건강가정’: 내용과 쟁점들 84
• 3) 건강가정 담론분석의 범위와 목적 86
• 3. 건강가정 개념 형성의 계보: 전통-근대성의 이분법 해체 87
• 1) 근대계몽기의 경우: ‘나라집’과 가족 88
• 2) 식민시기의 경우: 전통적 가족론의 전이․변용 90
• 3) 박정희시기의 경우: 가족근대화와 핵가족론 91
• 4. 가족정책에서 지식-권력의 배치: ‘억압 가설’ 해체 92
• 1) 식민시기 가족정책에서 어린이․모성 담론의 소비 93
• 2) 박정희시기 가족계획사업에서 성의 담론화 95
• 3) 가족정책에서 억압 가설의 해체 97
• 5. 후견주의적 법담론 비판: ‘금지에서 보호로’의 진보 가설 해체 98
• 1) ‘법에 의한 보호’의 계보 98
• 2) 보호의 테두리확장은 대안인가? 100
• 3) 정상화의 딜레마 101
• 4) 배제적 포섭의 딜레마 102
• 제 4장 포스트모던적 사유의 법문학에의 수용
• I. 도입 105
• 1. 법과 문학의 접속: 두 유형 105
• 2. 법문학을 경유한 법과 문학의 접속 105
• 3. 포스트모던 사유를 통한 전환 106
• II. 포스트모던 법문학의 이론정립 107
• 1. 문학에서의 법: 법이해의 해부 109
• 1) 문학에 ‘반영’된 법 109
• 2) 법의 무의식 해부: 카프카의 법 분석 111
• 3) 소수문학과 소수자‘되기’의 함의 113
• 4) 소수문학에서의 법 114
• 2. 문학으로서의 법: 법 수사(rhetoric)의 해체 116
• 1) 수사로서의 법 116
• 2) 법수사학의 이데올로기 효과 118
• 3) 법적 은유의 계보들 119
• 4) 법적 은유의 전복성: 대항수사의 역능 120
• 3. 법의 문학에 대한 통제: 검열과 문학의 상호형성 121
• 1) 포스트모던 사유에서 재조명한 검열과 문학의 관계 121
• 2) 검열이 문학을 형성하는 차원 122
• 3) 문학이 검열을 형성하는 차원 126
• 4. 문학이론과 법학방법의 교환 127
• 1) 정의의 낯설게하기 127
• 2) 정의의 코앞까지 다가가기 129
• 3) 정의의 다성성 131
• III. 저자의 죽음과 저작권의 문화적 재구성 132
• 1. 근대적 저작권개념의 특징들 132
• 1) 성서해석학과 작가의 자기동일성 132
• 2) 인격권으로서 지적 자기결정권 133
• 3) 재산권으로서 배타적 소유권 134
• 2. 근대저작권 개념 비판 135
• 1) 자기동일성 비판: 해석학의 발전 135
• 2) 자기결정권 비판: 자연권의 도구화 136
• 3) 배타적 소유권 비판: 세계화와 문화적 독점 138
• 3. 문화적으로 구성되는 텍스트 139
• 1) 저작권에 대한 포스트식민주의적 비판 139
• 2) 문화적 텍스트 형성의 통시적․공시적 차원 142
• 4. 상호텍스트적으로 구성되는 저자 144
• 1) 저자의 죽음 144
• 2) 저자‘들’로서 독자 : 팬픽의 예에서 145
• 5. 포스트모던 저작권의 방향성 147
• 1) 사회적 인센티브로서 저작권 147
• 2) 문화형성권으로서 패러디 148
• IV. 포스트모던 법문학비평: 상처의 내러티브와 인권 149
• 1. 법문학비평의 인권법적 실천성 149
• 1) 포스트모던 법문학비평과 인권 149
• 2) 포스트모던 법문학비평의 실천성: 2000년대 한국소설의 예에서 154
• 2. ‘비켜가기’의 정치성: 박민규의 「그렇습니까? 기린입니다」 156
• 1) 작가소개 및 작품의 개요 156
• 2) 서사의 중심없음과 딴청부리기 157
• 3) 산수로서의 법: 소수문학에서 모든 것은 ‘산수’적이다. 159
• 4) ‘비켜가기’를 통한 균열전략 160
• 3. 감염을 통한 연대: 윤성희의 「유턴지점에 보물지도를 묻다」 162
• 1)작가소개 및 작품의 개요 162
• 2) 문장 사이의 여백, 그리고 ‘듣는 귀’ 163
• 3) 역시나 부재(不在)한, ‘보물지도’로서의 법 165
• 4) 법이 부재한 지점에서 생성되는 정의: 감염을 통한 연대 167
• 4. 상상력으로의 탈주: 김애란의 「달려라 아비」 168
• 1) 작가소개 및 작품의 개요 168
• 2) '달아난 아비'로서 법 169
• 3) 상처가 되지 않는 결여: 농담으로 탈주하는 주체 171
• 제 5장 요약 및 결론
• I. 연구의 요약 173
• II. 결론 및 남겨진 연구과제들 178
• 참고문헌 180
• Abstract 207