현행차별금지법제의 과제 : 차별금지법 제정논의를 중심으로

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This article highlights how the discourse on discrimination, formed under the recognition of gender equality, effected the legislative process of discrimination prevention act, and focuses on the structure and contents of possible anti-discrimination act and on the necessity for renewed debate of its legislation. Overall, Korean society has been developing towards securing equal freedom for all its members by lessening inequality and strengthening common rights. As democracy ripens and the system of judicial relief is developed, realization of basic human rights takes effect. Equal Rights and the derived anti-discrimination legislation should be developed in coordination within such process.
Current discrimination prevention legislation consists of The National Human Rights Commission Act which acts as general anti-discrimination act and individual Disability Discrimination Prevention Act, Age Discrimination Prevention Act, Contingent Worker Discrimination Prevention Act. The legislative process of these acts are as follows;
Korean anti-discrimination legislation began with Gender Discrimination Prevention Act. The discourse on gender discrimination that initiated from securing Equal Rights of women with men through judicial means is developing to incorporate new principles of substantial equality. Feminist movement on gender discrimination, international standards, legislation of the United States and European Union members have influenced the enactment of the act.
Discrimination discourse based on women's daily experiences developed into feminist movement and the influence of the legislative process of Gender Discrimination Prevention Act which ensured legal status of women within existing judicial system can be found in fields other than gender. The reason gender discrimination discourse and its institutionalization experience could influence various areas of discrimination such as disability, age is because discrimination in general occurs in the same framework as gender discrimination. Through enactment of Gender Discrimination Prevention Act legal definition of ‘direct discrimination’, ‘indirect discrimination’, ‘harrassment’ and terms such as bona fide occupational qualification, affirmative action, conversion of liability of proof, assistance of litigation that allows substantial rather than formal equality have been established. As various issues of discrimination including disability, age, contingent labourer, ethnicity were raised, these terms have been accepted as the basis of discussion for the legislation of discrimination prevention act including general rules of anti-discrimination, definition and standard of judgement of discrimination, and active means of relief and prevention.
When the need for anti-discrimination act was raised, it was discussed as a individual act, not as basic rights. In realizing Equal Rights upon individual cases, there is limitation to preventing discrimination through legislation. However, since the law and the reality are not separate, it is important to establish effective legislation and judicial system.
Relief of discrimiation, the main point of anti-discrimination act, can be divided into discrimination correction mechanism and relief measures by the court. Relief by discrimination correction mechanism include recommendation of arbitration and rectification, order of correction, and assistance for litigation. Most disputed 'correction order' was planned to be introduced in cases where decision of recommendation is not followed without just cause, and the act of discrimination is grave and its effect on public good is serious. If the order of correction is introduced under such limited boundaries, it is not inadequate amount of power for a correction organization. Although assistance for litigation was recognized as discrimination, if defendant does not comply with The National Human Rights Commission‘s decision and the case is considered important, the correction organization can support litigation upon petitioner's request. This mechanism is to ensure effective victim relief since in many discrimination cases, victims are the socially weak who have difficulties filing lawsuit.
Relief measures by the court include temporary act of power, damage compensation, conversion of the liability of proof. Temporary act of power is to order necessary temporary measures such as suspension of the acts of discrimination on case of proven discrimination before or during litigation process until final court ruling is issued. If the existence of damage due to discrimination is recognized but the victim can not prove property loss, it is assumed to be equivalent to property gain of the defendant earned through the act of discrimination. Conversion of the liability of proof is introduced based on the argument that placing same level of liability of proof to the victim of discrimination as the offender renders relief impractical.
Legislative dynamics surrounding anti-discrimination act has brought changes such as reservation of its legislation, abolition of Gender Discrimination Prevention Act, establishment of Disability Discrimination Prevention Act and Age Discrimination Prevention Act. Although the failure to legislate discrimination prevention act and abolishment of Gender Discrimination Prevention Act are still the issue, it is important to note that individual anti-discrimination laws have been enacted to specify the definition and standard of disability and age discrimination, thus expanding the means of realizing Equal Rights.
The efforts towards establishment of Gender Discrimination Prevention Act, The National Human Rights Commission Act, Disability Discrimination Prevention Act as reviewed in this article have been a process of expanding Equal Rights. In conclusion, with discourses on various discrimination apart from the gender that have short histories, I have found following issues to be dealt further. First, in terms of the legal system, it is necessary to enact general Anti-Discrimination Act to establish judicial hierarchy of the Constitution and International Norm - General Discrimination Prevention Act - individual discrimination prevention acts. Secondly, from legislative point of view, general Discrimination Prevention Act and individual anti-discrimination acts including Gender Discrimination Prevention Act is necessary. Thirdly, in terms of discrimination relief, it is important to reorganize the functions of discrimination correction mechanisms established by individual acts such as The National Human Rights Commission Act, Disability Discrimination Prevention Act, Age Discrimination Prevention Act, based on the justification and clarity of discrimination standards. Finally, in terms of realization of international standards within Korea, it is found that international norm and legislation of foreign countries have greatly influenced the legislative process in Korea. The issue of realization of international standard lies with constitutional decision to recognize it as legally binding rule within Korean court. In order to introduce rules and system of the U.S. and E.U countries in Korea, accommodative attitude towards conversion of different legal systems is necessary.

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 성평등의 인식아래 축적된 차별담론이 차별금지법제화 과정에 미친 영향을 조명하고, 다양한 차별을 금지하기 위한 차별금지법의 구조와 내용은 무엇이어야 하는가, 현 시점에서 볼 때 차별금지법의 제정에 대한 재논의가 필요한가 하는 문제의식에서 출발하였다.
차별금지법 제정을 위한 5년에 걸친 노력은 우리의 차별금지법제의 마련에 큰 영향을 미쳤으나 일반적 차별금지법과 개별적 차별금지법의 제정을 둘러싼 입법 역학의 소용돌이 속에서 두 개의 개별적 차별금지법의 제정과 차별문제에 대한 담론과 입법을 주도해 온 남녀차별금지법의 폐지, 일반적 차별금지법인 차별금지법 제정의 실패로 일단 마무리 되었다.
그동안 우리 사회에서 제기되고 있는 다양한 형태의 차별문제는 성차별금지법, 국가인권위원회법, 장애인차별금지법, 연령차별금지법 등을 제정되는 배경이 되었다. 차별금지법제와 함께 차별시정기구들이 설치되어 사법제도와는 별도로 구제기능을 수행하여 평등권 실현에서 한 몫을 하였다. 그러나 차별금지와 관련하여 법률과 제도를 마련하고 이를 정책으로 채택하여 집행한 것은 성차별 영역을 제외하고는 최근의 일이어서 차별의 정의, 판단과 구제에 대한 기준을 보다 명확하게 할 필요가 있다. 특히 차별금지법 제정 논의 과정에서 폐지된 성차별금지법과 제정이 유보된 차별금지법의 제정을 통해 차별금지법체계를 정비하고 차별금지 법률과 차별시정기구 사이의 기준의 통일성을 바탕으로 실효적인 차별구제가 이루어져야한다.
이를 위해 본 연구는 먼저 성차별 현실이 성차별담론을 형성하고 차별철폐를 위한 입법으로 발전하는 과정을 살펴보았다. 1987년 제정된 남녀고용평등법은 고용에서의 성평등의 실현을 내용으로, 1999년 제정된 남녀차별금지법은 사회 모든 영역에서 성평등의 실현을 내용으로 하는 차별금지법의 성격을 갖는다. 우리나라에서 차별금지법 제정의 출발인 성평등 관련법은 차별철폐를 향한 여성운동의 노력과 국제규범의 영향을 받았으며, 이들 국제규범과 외국의 법제는 공통성, 연관성, 상호의존성을 갖고 발전해 왔으며 모든 나라에 영향을 주고 있음을 확인할 수 있었다.
젠더평등의식과 성평등 관렵법은 여타의 영역에서의 차별담론을 형성의 기초가 되었고, 차별개념, 구제기능과 절차 등은 이 후 국가인권위원회법, 장애인차별금지법, 연령차별금지법의 규정에 반영하는 등 영향을 미쳤다. 성평등 관련법에서 도입한 차별의 개념, 차별의 예외규정 등은 차별의 추정과 판단의 중요한 기준을 세웠다 할 수 있다.
차별문제가 갖고 있는 광범위성과 복합성 등의 특징은 보다 통합적이고 구체적인 차별금지법의 제정논의로 이어졌다. 차별행위를 실체법적인 평등의 기준으로 판단할 수 없다면 헌법상의 평등권은 추상적 권리에 지나지 않는다. 추상적인 법적 평등만으로는 차별을 해소할 수 없기 때문에 차별의 정의, 평등권심사기준, 권리구제 방안을 내용으로 하는 법률을 마련하여 일상적인 차별을 시정하여야 한다. 본 연구는 이러한 문제의식 속에 차별금지법 제정의 필요성과 배경을 살펴보았다.
먼저, 차별금지법안은 차별시정의 법적 근거로, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 평등을 추구하며, 인권향상과 사회적 소수자의 인권을 보호하는 차별분야의 특별법으로 정리할 수 있었다.
차별금지법안은 차별금지 일반규정을 담고, 내용에 차별의 정의와 판단기준과 차별구제와 예방조치를 포함시켜야 한다고 보고, 차별금지법 법안이 담고 있는 차별의 정의, 차별의 사유, 차별의 영역, 차별시정의무와 차별예방조치 규정, 구제조치를 살펴보았다. 법안의 법적 논의와 차별의 구제와 관련하여 법적 쟁점을 검토하였다. 이는 국가가 입법을 하거나 법을 해석하고 집행함에 있어서 따라야할 기준에 대한 논의과정으로 의의가 있다고 보았다. 또한 우리의 법체계상 법안에 포함시키지 못한 제도는 법체계가 달라 용이하지 않을 수 있으나 각국의 법제가 발달하는 과정에서 상호 비교와 융합의 필요하다고 판단되었다. 이는 차별철폐를 통한 기본권의 실현을 위해 보다 적극적인 정책적 결정과 연구가 필요한 지점이라고 보았다.
본 연구는 입법과제의 측면에서 보면 차별금지법의 체계는 헌법, 일반적 차별금지법, 개별적 차별금지법으로 법체계를 정비하여야 한다는 입장을 가지고 법체계를 검토하였다. 차별금지법 제정 논의 과정에서 폐지된 성차별금지법과 제정이 유보된 차별금지법의 제정을 통해 차별금지법체계를 정비하고 차별금지 법률과 차별판단 기준의 통일성을 바탕으로 실효적인 차별구제가 이루어져야한다.
차별구제에 있어서 민·형사 소송절차가 중심인 사법구제절차만으로는 충분하지 못하기 때문에 대부분의 국가는 사법절차 이외에 다양한 비사법적 절차를 두고 있다. 차별금지법제와 함께 설치된 차별시정기구들은 사법제도와는 별도로 구제기능을 수행하여 평등권 실현에서 한 몫을 하였다. 그러나 차별금지와 관련하여 법률과 제도를 마련하고 이를 정책으로 채택하여 집행한 것은 성차별 영역을 제외하고는 최근의 일이어서 차별의 정의, 판단과 구제에 대한 기준을 보다 명확하게 할 필요가 있다. 특히 개별적 차별금지법이 제정되면서 장애·연령 사유로 한 차별사건에서 ‘제한적 시정명령’을 도입하였는데, 장애, 연령 이외의 차별사건에서는 시정권고만을 하게 되어있는 구제의 이원화와 시정권고(인권위)와 시정명령(법무부와 노동부)을 판단하는 기구의 이원화에 대한 정비가 필요하다. 차별금지 관련법의 형태는 다양하게 하되 권리구제가구는 일원화하거나 통합해 가야 한다고 본다.
우리의 차별금지법 제정논의와 그 방안을 마련하는데 많은 영향을 준 국제기준의 국내적 실현을 위해 입법과 사법 영역에서 보다 적극적인 수용태도가 필요하다.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론 = 1
• A. 연구의 목적 = 1
• B. 연구의 범위 = 4
• Ⅱ. 성차별과 차별금지의 제도화 = 5
• A. 여성경험의 차별담론화와 제도화 = 5
• 1. 여성경험의 차별담론화 = 5
• 2. 차별담론의 제도화 = 6
• B. 차별금지 관련 국제규범과 외국의 차별금지법 = 7
• 1. 차별금지 관련 국제협약과 여성차별철폐협약 = 7
• 가. 차별관련 국제협약 = 7
• 나. 여성차별철폐협약 = 10
• 2. 외국의 차별금지관련법 = 11
• 가. 유럽연합(EU)의 차별금지 지침 = 11
• 나. 미국 = 17
• 다. 캐나다 = 19
• 라. 호주 = 21
• 3. 국제조약과 외국의 차별관련법이 주는 의의 = 24
• 가. 국제규범의 국내적 실현 = 24
• 나. 국내법과의 관계 = 26
• C. 국내 성평등 관련법 = 27
• 1. 남녀고용평등법과 남녀차별금지법의 차별금지법으로서의 성격 = 27
• 가. 헌법규정과 성평등 = 27
• 나. 성평등 관련법 = 28
• 2. 성평등 관련법이 정립한 차별관련 주요 개념 = 30
• 가. 차별의 개념 = 30
• 나. 차별의 예외 = 35
• 다. 차별사유와 차별금지의 영역 = 39
• 라. 차별의 구제 및 절차 = 41
• 3. 성차별 관련법이 차별금지법에 미친 영향 = 44
• D. 소결 = 45
• Ⅲ. 차별금지법 제정논의의 배경과 주요 내용 = 46
• A. 차별금지법 제정의 배경 = 46
• 1. 차별금지법 제정의 필요성 = 46
• 가. 평등권 침해 차별행위의 판단 = 46
• 나. 평등실현의 실체법으로서의 차별금지법 = 47
• 2. 국가인권위원회법과 차별금지법과의 관계 = 49
• 가. 차별금지법으로서의 국가인권위원회법 = 49
• 나. 차별관련 특별법으로서의 차별금지법 = 52
• 3. 우리사회의 차별 현실: 인권위 차별 진정사건을 중심으로 = 53
• B. 차별금지법 제정 방향 = 57
• 1. 법의 성격 = 57
• 2. 차별시정기구의 형태 = 57
• C. 차별금지법안의 구성과 내용 = 59
• 1. 차별금지법안의 구성과 의의 = 59
• 2. 차별금지법안의 내용 = 61
• 가. 차별금지법안의 내용 = 61
• 나. 차별금지의 사유와 영역의 구체화 = 62
• 다. 차별의 개념, 직접차별·간접차별·괴롭힘 = 63
• 라. 차별의 예외 = 65
• 마. 쟁점이 되었던 차별사유의 정의 = 66
• 바. 차별시정기본계획의 수립 = 67
• 3. 법안의 주요 법적 쟁점 = 68
• 가. 사인에 의한 평등권의 침해에 대한 개입 = 68
• 나. 차별행위의 구체적 명시 = 69
• 다. 차별금지 위반행위의 형사처벌 = 70
• 라. 차별행위자에 대한 증명책임의 전환 = 71
• 마. 징벌적 손해배상제도 = 72
• 바. 구제수단으로서의 임시조치권 = 74
• 사. 시정명령권의 도입 = 75
• 아. 차별행위에 대한 직권제소 또는 소송지원제도 = 77
• 자. 공동소송참가의 특례 = 78
• D. 소결 = 81
• Ⅳ. 차별금지법제의 현황과 과제 = 83
• A. 차별시정기구의 정비와 차별금지 관련 법제의 변화 = 83
• 1. 참여정부의 차별시정정책 = 83
• 2. 차별시정기구의 일원화와 성평등법의 변화 = 84
• 가. 차별시정기구의 일원화 = 84
• 나. 남녀차별금지법의 폐지 = 87
• 다. 남녀고용평등법의 개정 = 89
• 3. 정부의 입법방안 = 90
• B. 차별금지법 법안의 가시화와 입법 역학 = 92
• 1. 차별금지법 제정의 입법역학 = 92
• 2. 개별적 차별금지법의 제정 = 94
• 가. 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 = 94
• 나. 연령차별금지법 및 고용촉진에 관한 법률 = 95
• 3. 차별금지법의 제정 유보 = 98
• C. 현행 차별금지법제의 문제와 대안 = 100
• 1. 차별금지법의 체계 = 100
• 가. 일반적 차별금지법과 개별적 차별금지법 = 100
• 나. 평가와 대안 = 100
• 2. 차별의 구제 = 102
• 가. 차별시정기구의 현황 = 103
• 나. 평가와 대안 = 104
• D. 소결 = 105
• Ⅴ. 결론 = 107
• 참고문헌 = 111
• Abstract = 118