참고인조사에 수반된 사법방해 논의에 관한 연구 = A Study on the Obstruction of Justice Accompanied by Material Witness Investigation.

국문 초록 (Abstract)

범죄에 대한 실체적 진실의 규명을 신속히 하고, 적정한 국가 형벌권을 실현하기 위한 참고인진술의 진실성 확보방안으로 참고인의 강제구인과 허위진술죄를 포함한 사법방해죄의 도입문제가 화두로 부각되고 있다. 참고인의 강제구인이란 수사목적상 범죄와 관련하여 그 범죄사실에 대한 지식을 가지고 있다고 여겨지는 제3자를 특정장소에 소환하는 제도이고, 사법방해죄란 법의 실현을 구하는 사람이나 법을 운영, 집행하는 권리나 의무를 가진 사람을 방해함을 의미하는데, 특히 미국 등에서는 허위진술에 관해서 허위진술죄를 별도로 규정하고 있다.
미국의 경우 참고인의 출석을 강제하는 방법으로 ‘벌칙부소환영장’과 ‘중요참고인체포제도’(detention of material witness)를 도입하고 있는데, 벌칙부소환영장은'대배심소환영장’(grand jury subpoena)과'검찰벌칙부소환영장’(criminal investigative subpoena)이 있다. 대배심 벌칙부소환영장은 소환장 발부를 통하여 진술거부특권이 없는 한 증인(참고인)을 출석케 하고 증언을 강제하거나 소지하고 있는 문서 등을 제출하도록 강제하고, 대배심제도를 시행하고 있지 않는 주에서는 검찰벌칙부소환영장을 이용하고 있으며, 벌칙부소환영장에 의하여 증인의 출석이 보장되지 않는 때에는 중요참고인체포제도를 활용하고 있다.
또한 출석한 참고인이 진술을 거부하거나 허위진술을 할 경우에는 사법방해죄와 관련된 일반조항을 두고 있으며 허위진술죄를 별도로 규정하여 처벌하고 있다. 또한 독일에서는 형사소송법 제161조의a에 의하여 수사절차에서 검사의 소환에 응하지 않는 증인(참고인)은 검사에 의해 불출석으로 인한 비용부과와 과료에 처해지고, 과료를 납부할 수 없을 때에는 구류의 질서벌을 처벌받는다. 그리고 수사절차에서의 허위진술과 관련해서는 허위진술한 내용이 피의자에게 불리한 내용이면 무고죄(제164조)로 처벌되고, 피의자에게 유리한 내용이면 위계에 의한 공무집행방해죄(제145조의d)로 처벌된다.
소추기관인 검찰과 판결기관인 법원 사이에 예비수사를 담당하는 예심법원을 두고 있는 프랑스에서는 예심판사에 대한 참고인의 출석 및 진술의무를 명문화하고 있으며, 현행범의 수사에 있어서는 예비수사의 단계에서도 사법경찰관 등에 대한 출석 및 진술을 강제할 수 있는 특별한 권한을 부여하고 있다. 그리고 사법방해에 관련된 범죄로는 프랑스 형법 제4권 제3편 제4장에 ‘사법기능에 대한 침해범’을 총47개 조문으로 규정하여 사법방해 행위를 처벌하고 있다.
일본의 경우는 우리나라와 유사하게 참고인의 강제구인 및 사법방해죄와 허위진술죄가 없다. 그 대신에 일본 형법 제7장에서 ‘범인은닉(제103조) 및 증거인멸(제104조)죄’를 두고 있다. 우리나라와 상이한 규정은 제105조에서 “자기 또는 타인의 형사사건의 수사 혹은 심판에 필요한 지식을 갖고 있다고 인정되는 자 또는 그의 친족에게 당해 사건에 관해 정당한 이유 없이 면회를 강요하거나 强談威迫(강제로 대화를 하고 위협하는 행위)의 한 자”를 처벌하고 있는 데, 이 규정이 미국의 사법방해죄와 유사한 규정이라고 볼 수 있다.
우리나라에서도 최근에 수사기관을 중심으로 지속적으로 수사단계에서 ‘참고인에 대한 강제구인’ 및 참고인의 허위진술을 처벌토록 하는 ‘사법방해죄와 허위진술죄’의 도입을 주장하고 있다. 왜냐하면 현행법상 참고인의 출석을 강제할 수 있는 규정이 없고 국가보안법 등 몇 개의 특별법을 제외하고는 진술거부 및 허위진술을 처벌할 수 있는 직접적인 규정이 없기 때문이다. 즉, 피의자의 경우는 자기부죄거부특권(自己負罪拒否特權)이 부여되어 있으므로 수사기관에 대한 출석거부 및 허위진술이 문제되는 경우는 주로 참고인이기 때문이고, 2007년 형사소송법의 개정으로 공판중심주의를 강화함으로써 수사의 패러다임이 피의자에서 참고인으로 변화하고 있는 시점에서 참고인의 출석거부 및 진술거부, 허위진술로 인하여 사법정의의 실현과 실체적 진실을 발견하는 데 있어서 문제점이 드러나고 있기 때문이다.
물론 현대 형사법의 동향이 피의자 및 피고인의 인권보장을 위한 제도 뿐만아니라 형사사법절차에서도 적법절차가 강조되는 등 인권보장적 가치가 부각되어 왔고, 최근 형사소송법의 개정과 더불어 헌법재판소도 인권보장적 측면에 무게중심을 두는 경향을 보여 왔기 때문에 상대적으로 형사사법의 다른 한 축인 실체적 진실발견이념이 상대적으로 소홀한 측면도 있을 수도 있다.
그러나 참고인이 수사기관에 허위진술을 하는 경우 위계에 의한 공무집행방해죄, 범인도피죄, 증거인멸 및 증인은닉 등의 죄, 무고죄 및 위증죄의 구성요건에 해당하는 경우 처벌할 수 있음에도 불구하고 굳이 사법방해죄를 신설하는 것은 과잉입법이 될 수 있으며, 수사편의주의적 경향에서 나온 것으로 볼 여지가 있다. 비록 법원이 이들의 죄를 인정하는데 소극적인 태도를 보여 왔을지라도 이것은 참고인의 인권보장을 위한 법원의 입장으로서, 이에 대한 해결책으로 참고인의 출석거부 및 진술거부 등을 현행 증인신문청구제도의 본래 취지를 살리는 방향으로 해결해야한다. 다시 말하면 별도의 규정을 두어 사법방해죄를 신설한다면 과잉입법이 될 수 있다는 것이다.
설사 불가피하게 참고인의 강제구인 및 사법방해죄를 신설한다고 하더라도 선결문제로서 미국의 경우처럼 국민들이 납득할 수 있는 정도의 참고인 및 증인 보호제도가 우선적으로 검토되어야 한다. 왜냐하면 조직범죄 및 성폭력 피해사건 등에서 볼 수 있듯이 참고인 및 증인에 대한 협박, 회유 및 보복의 위협이나 전통적 의식구조에 내재하는 국민정서상 참고인으로 출석하여 참고인조사를 받는 것을 기피할 뿐만 아니라 수사기관에 출석하는 경우에도 허위진술 또는 허위자료를 제출하는 경우가 비일비재하기 때문이다.
요컨대 참고인의 강제구인 및 사법방해죄와 허위진술죄를 신설한다면 참고인 및 증인의 인권침해우려가 있고 공판중심주의의 훼손 및 수사편의주의적이라는비난에 직면할 수 있다. 현행 형법을 통해서도 참고인의 허위진술을 처벌할 수 있음에도 법원이 이를 적용하는데 소극적이라는 것은 합리적인 이유가 될 수 없다. 참고인의 불출석 및 진술거부, 사법방해 행위에 관해서 법의 사각지대가 발생하는 경우에는, 수사기관의 적극적인 수사기법의 개발 및 최근의 디지털 포렌식(Digital Forensics) 등 과학적인 장비도입과 교육을 통한 수사의 패러다임 전환이 필요하다고 하겠다. 즉, 참고인의 출석거부 및 진술거부, 허위진술 등 사법방해 행위에 관해서는 새로운 입법을 통해서 해결할 것이 아니라 인권침해 우려가 제기되고 있으므로 기존의 증거보전절차(형사소송법 제184조)나 증인신문청구절차(형사소송법 제221조의2)를 통해 이를 해결해야 할 것이다. 수사기관이 절차상의 번거로움이나 수사기밀의 유지가 어렵다는 이유로 이 제도를 기피한다는 것은 인권보호 측면의 대전제를 무시하는 결과를 초래하기 때문이다. 그러나 불가피하게 사법방해죄 및 참고인 구인제도를 도입한다고 하면 먼저 국민여론의 수렴과 함께 국민적 합의를 이끌 수 있는 참고인 보호제도를 우선적으로 완비해야 할 것이다. 즉, 관행적으로 여겨왔던 수사기관 위주의 참고인조사 방법의 개선과 더불어 적극적인 변호인의 참여와 참고인의 여비 등도 우리나라의 경제적 수준에 맞는 경비를 지급해야 할 것이다. 이와 같이 참고인의 출석 및 진술의 진실성을 확보하기 위해서는 먼저 법적, 사회적 제도를 정비하여야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

As means to secure witness' presence and true statement for quick identification of tangible truth and proper punishment, introduction of justice obstruction including compulsory arrest of witnesses and their false statement has been the center of our concern. As Court-Oriented Trials were reinforced in the revised code of criminal procedure in 2007, a paradigm of investigation centers on witnesses rather than suspects, which causes problems in realizing justice and finding tangible truth due to refusing to testify and false statement. So, the Korean Bar Association, academic circles, and public organizations professed consistent opposition against its introduction while investigating organizations are insisting that its introduction is inevitable for efficient law enforcement and realization of justice.
Of course, the contemporary criminal code has emphasized due process in code of criminal procedure as well as guaranty of prisoners and suspects' rights, and with recent revision of the code of criminal procedure, as the Constitutional Court tends to put heavier weight on guaranty of human rights, the idea of finding tangible truth, the other axis of criminal procedural law, may have been relatively overlooked.
However, when a witness gives a false statement in investigation, the enactment of obstruction of justice though obstruction of the execution of official duties, harboring criminals, destruction of evidence can be applied and can be considered an excessive legislation for convenient investigation.
Even though the codes on arrest of witnesses, obstruction of justice and false statement have been inevitably enacted, witness protection systems that can be accepted by the public should be developed first as seen in the United States. A variety of regulations on witnesses in our country have weaker practical support than those protection systems for witnesses in advanced countries. Therefore, before discussion on enactment of the regulations on witnesses, paradigms of investigating organizations, various institutions and regulations for voluntary cooperation should be improved. If problems continue to be exposed, the witness arrest system should be introduced through public agreement and research by experts. Justice and efficient investigation exists for the public. That is, if acts on compulsory arrest of witnesses, obstruction of justice and false statements are enacted, they may violate human rights of witnesses and there will be inevitable criticism that court-oriented trials are defamed and it is designed for convenient investigation. The insistence that the court is negative in applying it though false statements of witnesses can be punished in present criminal law can not be reasonable. To avoid the witness questioning demand actas it has a complex procedure and a risk of secrets to be exposed though it was enacted to supplement absence of witness in the code of criminal procedure is an idea based on convenient investigation. Therefore, in case that a dead zone occurs in respect to absence of witnesses, refusing statement, and obstruction of justice, it is desirable to deal with it through punishments, perpetuation of evidence or witnesses questioning demand in existing criminal law rather than enacting new acts that may violate human rights.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 序 論 1
• 제1절 연구의 배경 및 목적 1
• 제2절 연구의 방법 및 범위 7
• 제2장 參考人 調査의 實態와 問題點 9
• 제1절 참고인 조사의 의의 및 실태 9
• 1. 참고인조사의 의의 9
• 2. 참고인조사의 실태 18
• 제2절 참고인 조사제도의 문제점 24
• 제3장 參考人 拘引制度 및 司法妨害 行爲를 規制한 外國의 立法例 29
• 제1절 서 설 29
• 제2절 참고인 구인제도 30
• 1. 참고인 구인제도의 의의 30
• 2. 외국의 참고인 구인제도 31
• 가. 미국 31
• 1) 미국의 참고인 구인제도 31
• 2) 벌칙부소환영장제도 32
• 3) 중요참고인 체포제도 40
• 나. 독일 47
• 1) 독일의 참고인 구인제도 47
• 2) 참고인 출석 및 진술의무제도 48
• 다. 프랑스 49
• 1) 프랑스의 참고인 구인제도 49
• 2) 현행범 사건에 있어서 참고인의 출석의무 50
• 3) 참고인의 보호유치 52
• 라. 일 본 54
• 1) 일본의 참고인 구인제도 54
• 2) 증인신문의 청구 55
• 제3절 사법방해죄 57
• 1. 의의 58
• 2. 미국의 형사법상 사법방해죄 60
• 가. 미국 모범형법상 사법방해죄 60
• 나. 미국 연방법상 사법방해죄 63
• 1) 연방법상 사법방해죄의 체계 63
• 2) 연방법 제1503조의 일반조항(omnibus provision) 64
• 3) 법적성격 65
• 4) 범죄의 성립요건 65
• 3. 프랑스의 형사법상 사법방해죄 70
• 4. 독일의 형사법상 사법방해죄 73
• 5. 일본의 형사법상 사법방해죄 74
• 제4절 허위진술죄 77
• 1. 의의 77
• 2. 미국의 형사법상 허위진술죄 77
• 가. 허위진술죄(미 연방법 제1001조 False statement) 77
• 1) 성립요건 78
• 2) 적용범위 82
• 나. 허위진술죄 기소에 대한 피고인의 방어방법 82
• 3. 독일의 형사법상 허위진술죄 88
• 가. 무고죄 88
• 나. 범죄가장죄 88
• 다. 형벌방해죄 89
• 4. 오스트리아의 형사법상 허위진술죄 90
• 가. 무고죄 90
• 나. 범죄가장죄 90
• 다. 범죄비호죄 91
• 제4장 現行法上의 參考人의 出席 및 陳述에 관한 規定 92
• 제1절 형사소송법상 참고인의 출석 및 허위진술의 방지를 위한 규정 92
• 1. 서 설 92
• 2. 증거보전 93
• 가. 증거보전의 의의 93
• 나. 증거보전의 활용 93
• 다. 증거보전의 요건 94
• 라. 증거보전절차에서의 참고인구인 95
• 마. 문제점 95
• 3. 증인신문청구 96
• 가. 증인신문의 의의 96
• 나. 증인신문의 활용 98
• 다. 증인신문의 요건 98
• 라. 문제점 99
• 4. 현행법상 양 제도의 활용방안 99
• 제2절 형법상 허위진술의 방지를 위한 규정 101
• 1. 서 설 101
• 2. 수사기관에서의 허위진술에 관한 규제내용과 한계 103
• 가. 참고인의 허위진술에 관한 타당성 검토 103
• 1) 참고인의 진술상 진실만을 말할 법률상의 의무 여부 104
• 2) 󰡐허위진술󰡑과 󰡐수사기관의 강요에 의한 진술󰡑의 판단문제 105
• 3. 형법 각론상 참고인의 허위진술 등에 관련된 규정 105
• 가. 위계에 의한 공무집행방해죄 105
• 1) 형법 제137조의 해석 105
• 2) 판례의 태도 110
• 3) 소결 112
• 나. 범인은닉죄 113
• 1) 형법 제151조의 해석 113
• 2) 판례의 태도 116
• 3) 소결 117
• 다. 위증죄 118
• 1) 형법 제152조의 해석(증인신청시) 118
• 2) 학설과 판례의 태도 119
• 3) 소결 121
• 라. 증거인멸․증거은닉 등의 죄 122
• 1) 형법 제155조의 해석 122
• 2) 학설과 판례의 태도 124
• 3) 수사기관에서의 참고인의 허위진술 125
• 마. 무고죄 126
• 1) 형법 제156조의 해석 126
• 2) 학설과 판례의 태도 127
• 3) 주관적 구성요건요소로서의 󰡐목적‘ 128
• 바. 법정모욕죄 128
• 1) 형법 제138조의 해석 128
• 2) 미국의 사법방해죄와 비교 129
• 4. 참고인의 허위진술에 관한 판례의 태도 130
• 제3절 행정형법상 허위진술의 방지를 위한 규정 133
• 제4절 특별법상 허위진술의 방지를 위한 규정 137
• 1. 특정범죄가중처벌등에관한법률 137
• 2. 국가보안법 138
• 3. 기 타 139
• 제5장 參考人 拘引制度와 司法妨害罪 및 虛僞陳述罪의 導入論議 140
• 제1절 서 설 140
• 제2절 참고인 구인제도 141
• 1. 서 설 141
• 2. 찬성론 141
• 3. 반대론 145
• 4. 검 토 146
• 제3절 사법방해죄 148
• 1. 서 설 148
• 2. 찬성론 149
• 3. 반대론 150
• 4. 검 토 154
• 제4절 허위진술죄 155
• 1. 찬성론 156
• 2. 반대론 156
• 3. 검 토 157
• 제5절 소 결 157
• 제6장 參考人 保護制度 및 參考人 調査制度의 改善策 159
• 제1절 서 설 159
• 제2절 참고인 보호제도 159
• 1. 의의 및 필요성 159
• 2. 현행법상 참고인 보호제도의 내용 161
• 가. 참고인의 신분정보의 누설금지 163
• 나. 참고인의 신변안전조치 164
• 다. 특정범죄신고자 등 보호법 165
• 라. 변호인의 조력을 통한 참고인의 보호 166
• 마. 참고인보호제도로서의 증인신문청구와 증거보전 166
• 3. 외국의 참고인 보호제도 168
• 4. 참고인 보호제도의 개선방안 173
• 제3절 참고인 조사제도의 개선책 175
• 1. 우편 및 전화를 이용한 조사제도 도입 175
• 2. 예약 및 방문조사 176
• 3. 현실적인 비용지급 176
• 4. 변호인의 참여허용 177
• 5. 실질적인 참고인보호 177
• 6. 면책조건부 증언취득제도(Immunity) 도입 178
• 제7장 結 論 181
• 參考文獻 185
• 英文抄錄 190
• 附 錄 󰡐미 연방법 제18장 사법방해죄󰡑 192