丁若鏞의 刑政思想 硏究 : 『欽欽新書』에 대한 倫理文化的 理解를 中心으로 = (A) study on penal administration thought of Jung, Yak-Yong : focused on the understanding of ethical culture in Humhumshinseo(欽欽新書)

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

I.
The purpose of this study is for penal administration thought of Jung, Yak-Yong, based on one of his works, Humhumshinseo(欽欽新書). Because the meaning of penal administration, in particular, is an institution related to the operation of criminal law, it is natural that a relation between moral and law appears. Each of them is opposite, but complimentary. This study, however, is interested in recognition of their relation rather than that of their division or boundary. That relation, in that sense, in the tradition of East Asia can be a material of preceding research. His thought of penal administration, therefore, is expected to be seen in the view of ethical culture, which is also the main goal of this study.
II.
In general, Confucianism supposed by the supremacy of moral claims to stand for the rule by virtue, Legalism(school of fa) emphasized law defenses that by law. The meaning of the rule by law, however, is different from contemporary features such as an important helping of the realization of individual freedom and a control function against overpower. Law in that case means criminal law, that is to say, a common denominator between Confucianism and Legalism. That is their relation contrary as well as mutual supplementary. In an opposite side, while Confucianism, in which moral is prior to law, does not ignore exceptions in the operation of penal administration, Legalism stresses only principles and never accept exceptions. In a complimentary side, however, the former needs to recognize procedural fairness in Legalism and the latter to some elements in Confucian moral justification. Significantly, that can be called ‘punishment supplements virtue(德主形補)’ and ‘virtue supplements punishment(形主德補).’
III.
According to bibliographical results, Humhumshinseo(欽欽新書), evaluated as a laborious work rather older than report by an chronological history, is a completed one in his works. That work is consist of 10 volumes and 30 books in size, and of 5 parts and 549 articles in form: part 1, Kyoungsayaoyi(經史要義), 130 articles of 3 books; part 2, Bisangjuncho(批詳雋抄), 70 articles of 5 books; part 3, Yiyulcharye(擬律差例), 188 articles of 4 books; part 4, Sanghyoungchuyi(祥形追議), 144 articles of 15 books; part 5, Jeunvalmusa(剪跋蕪詞), 17 articles of 3 books. And detail contents in each part are a clue to suppose his intention and context in writing it.
IV.
The most important is the principle of Humhyul(欽恤) in dealing with matters of penal administration, which enables Confucianism to be characterized as humanism. In one hand, for example, revenge is forbidden in Legalism in principle; in the other hand, Confucianism accepts it in limits. The view, meanwhile, what injustice like a bribe in handling events is to invoke the disaster of heaven(天), is connected into the thought of natural law.
In criminal types, crimes in family relations were of the highest frequency. That was unexpected in traditional recognition that Confucian society has been in the ground of family relations. That aspect, in my opinion, seems to be due to an artificial oppression, into which vertical hierarchy in family relations has been transformed by becoming the foundation of the rules and regulations of a sect.
There are three virtues of public servants in dealing with matters of penal administration: power of observation, resources, and sincerity. Some kinds of division and judgement, that is, are possible only when based on those three elements. One related to post-mortem examinations, in addition, takes a crucial part in investigating matters.
Finally, the most obvious was the article of amnesty and commutation in related to sentence, for the purpose of ensuring the ethical foundation of family and of keeping the rules and regulations of a sect. It means that any thinking beyond a status system was impossible. It is worthy of note, nevertheless, that the underprivileged or few such as the disabled in mind or in body, ones who are seriously ill, children, the old, and so on, kept in penal administration thought.
V.
The concept of ethical culture is defined as the ethical consciousness and the way of life of certain groups or societies. Applying penal administration in Jung, Yak-Yong to the frame of ethical culture, there clearly appears the tradition of Confucian thought. In that sense, the reaffirmation of the rules and regulations of a sect and ethics in family is of necessity. Here it seems that family, as an imaginative community for realizing moral ideas, functions ideological works. Both elements of Confucianism and Legalism, furthermore, is the most noticeably overlapped in Humhumshinseo(欽欽新書).
It is also crucial that there can be a classification in moral action and judgement through the category of ‘rightㆍwrongㆍinterestㆍharm.’ This is because that is the key clue to make Confucian thoughts understood in the context of contemporary ethics. The application of Confucian tradition and the view of Jung, Yak-Yong to the frame of ethical culture, moreover, can be recognized as a type of ethical culture of community. For do so, however, there needs the change of ethic of ‘being good’ into that of ‘becoming good’ in quality of ethical culture of community and the exploration of its connection with virtue.
VI.
It is not difficult to show some details like the principle of “nulla poena” or that of sentence by evidence in penal administration thought of Jung, Yak-Yong. It never means, however, that to explain them in our time is absolutely possible rather that kind is in a logical leap. That is enabled, nevertheless, to connect with certain contemporary issues, for instances, human rights and discussions of life.
While it is not easy to find out any character of progress and modernity in his thought, the determined feature of his traditionalist appears throughout his works and life. To evaluate his spirit of reformation, therefore, must basically understand the true conservative attitude in his notions. In that sense, there is an interesting aspect in regard of contemporary criminal law in our society. That is one of modern laws, which differs from our traditions, but can still be seen and shared in Humhumshinseo(欽欽新書).

국문 초록 (Abstract)

본 논문은 정약용丁若鏞(1762-1836)의 형정사상에 대한 연구이다. 이를 위해 형정에 관한 그의 저작인 『흠흠신서欽欽新書』를 텍스트로 삼는다. 형정이란 법 특히 형법의 운영과 관련한 제도인 까닭에 도덕과 법사이의 관계가 자연스럽게 등장한다. 도덕과 법은 대립적이면서도 상보적인 관계이다. 하지만 여기에서는 법과 도덕의 경계 또는 구분보다는 법과 도덕의 관계에 대한 인식 그 자체를 주요 관심사로 삼는다. 그런 차원에서 동아시아 전통에서 나타나는 유가와 법가의 관계는 선행적인 참고의 대상이 될만하다. 물론 정약용의 형정사상을 윤리문화적 시각을 통해 드러내는 일이 가장 주요한 목적이다.
Ⅱ.
도덕지상주의를 지지하는 유가에서는 덕치를 표방하고, 법을 중시하는 법가에서는 법치를 표방한다. 하지만 이때의 법치는 개인이 가지는 자유의 실현을 돕고 권력을 통제하는 기능을 수행하는 현대적 의미의 법치와는 다르다. 이 경우 법이란 주로 형법을 의미하며 이 점은 유가와 법가의 공통분모이기도 하다. 이러한 유가와 법가 역시 상대적이면서도 상보적인 관계에 속한다. 상대적이라는 측면에서 보면 유가는 도덕을 법에 우선시하며 형정의 운영에 있어 원칙과 더불어 예외를 중시하는 반면 법가는 법을 우선시하며 형정의 운영에 있어 원칙을 강조하고 예외를 인정하지 않는다. 그렇지만 상보적이라는 측면에서 유가는 법가의 절차적 공정성을 받아들일 필요가 있으며 법가는 유가의 명분이 갖는 요소를 수용할 필요가 있다. 이를 다시 함축적으로 표현하면 ‘덕주형보德主刑補’와 ‘형주덕보刑主德補’로 지칭할 수 있다.
Ⅲ.
그간의 서지학적 성과에 따르면 『흠흠신서欽欽新書』는 연보의 기록보다 훨씬 오랫동안 준비하고 진행한 노작이다. 또한 이 책은 정약용이 기획한 일련의 저술 작업에 있어서 대미를 장식하는 완결편이기도 하다. 이 책의 외형적 형식은 30권 10책으로 이루어진 양적인 측면과 5편 549조목으로 구성된 체제적인 측면으로 분석이 가능하다. 체제를 좀 더 살피면 「경사요의經史要義」가 130조목 3권, 「비상준초批詳雋抄」가 70조목 5권, 「의율차례擬律差例」가 188조목 4권, 「상형추의祥刑追議」가 144조목 15권, 「전발무사剪跋蕪詞」가 17조목 3권이다. 그리고 각 편의 상세목차들은 저술의 의도와 내용에 대한 윤곽을 짐작하게 해주는 단서가 된다.
Ⅳ.
형정사건 처리의 원칙들 가운데 가장 중요한 것은 흠휼欽恤의 원칙이다. 그리고 이를 통해 유가의 인도주의적 성격을 다시금 확인할 수 있다. 또 복수의 문제에 있어서는 금지의 원칙에 서있는 법가와 달리 한정적 허용을 할 수 밖에 없는 것이 유가의 입장이다. 한편 사건을 처리하는 처리과정에 뇌물 등의 부정의 개입하는 것은 하늘의 재앙을 불러들이는 일이라는 관점을 통해 자연법적 사상의 일면이 드러난다.
사건의 유형들 가운데 가족관계에서 발생하는 범죄의 빈도가 가장 높았다. 이는 가족관계를 사회의 근본으로 삼는 유가의 인식과는 크게 어긋난다는 점에서 의외의 결과이다. 짐작하건대 이런 사실은 가족관계에서 당위로 설정한 수직적 위계의 구조가 종법질서의 기반이 되면서 이루어진 인위적 억압에 대한 반작용으로 생각된다. 형정사건을 다루는 관리가 가져야할 덕목으로는 관찰능력과 기지機智와 정성의 3가지가 있다. 특히 정성이 요소의 하나로 포함되는 사실은 눈여겨볼만한 점이라고 하겠다. 결국 이 3가지가 바탕이 되어야만 각종의 구분과 판단이 가능해진다. 아울러 검시에 관련한 부분도 사건의 조사에 중요한 영역이다.
마지막으로 판결의 부분에서 유가적인 특성이 가장 잘 나타나는 항목은 사면과 감형의 문제이다. 물론 이 문제 역시 가족윤리의 근간을 확보하고 종법질서를 유지한다는 기준에 의해서 운영된다. 즉 당시에 신분제를 넘는 사고는 가능하지 않았던 것이다. 하지만 이러한 형정사상이 정신지체 또는 이상을 가진 사람, 신체장애를 가진 사람, 중대한 질병을 앓고 있는 사람, 어린이, 노인 등의 사회적 약자 또는 소수자들을 위한 배려를 할애하고 있다는 점은 주목할 만한 측면이라고 하겠다.
Ⅴ.
윤리문화는 일정한 집단의 윤리의식 내지 윤리적 생활양식으로 정의된다. 이러한 윤리문화(Ethical Culture)를 틀(frame)로 삼아 정약용의 형정사상을 파악하면 우선 유가적 사유 전통이 강하게 구현되어 있음을 확인할 수 있다. 따라서 종법 질서와 가정윤리의 재천명은 불가피하다. 또한 도덕적 이상이 실현되어야 하는 상상의 공동체인 가정이 이데올로기적 기능을 수행하기도 한다는 점을 알 수 있다. 아울러 『흠흠신서欽欽新書』라는 공간을 통해 유가적 요소와 법가적 요소가 유례없이 가장 많은 접점을 가질 수 있었다는 사실도 추가된다.
한편 시비이해是非利害라는 범주의 설정을 통해 도덕행위와 판단에 대한 등급화가 가능하다는 점을 소개한 일도 중요하다. 왜냐하면 이것은 유가적 사유를 현대윤리학의 입장에서 이해하게 할 수 있는 중요한 단서가 되기 때문이다. 나아가 유가의 전통이나 정약용의 생각을 윤리문화의 틀에 적용해보면 공동체윤리문화의 유형으로 간주하는 것이 가능하다. 하지만 그렇게 하기 위해서는 공동체윤리문화의 속성을 ‘선(being)의 윤리’가 아닌 ‘선함(becoming)의 윤리’로 전환하고, 이를 다시 덕德의 문제와 결부시키는 모색이 필요하다.
Ⅵ.
정약용의 형정사상에서 죄형법정주의나 증거제일주의 등에 해당하는 대목들을 드러내는 일은 어렵지 않다. 하지만 그것들을 근대와 연결시키는 것은 무리와 비약을 수반한다. 하지만 인권이나 생명의 측면을 현재와 연결하여 다루는 일은 가능성이 있다.
정약용의 형정사상에서는 일반에서 회자되는 진보성이나 근대성을 찾아보기가 쉽지 않다. 반면에 철저한 전통주의자로서의 모습은 도처에서 확인할 수 있다. 따라서 그의 개혁성을 평가하고자 한다면 그것은 그가 가진 진정한 의미의 보수주의적 태도에서 기인한 것으로 이해되어야 한다. 한 가지 흥미로운 사실은 현재 우리 사회의 형법에 관한 것이다. 오늘날의 형법은 근대법에 속하기 때문에 고유전통과는 커다란 획이 그어지는 구분선이 분명하다. 그럼에도 그 안에는 『흠흠신서欽欽新書』와 상통하는 요소가 상당하다.

목차 (Table of Contents)

• 국문요약 = 1
• 제1장 서론 = 5
• 제1절 문제의 제기와 연구의 목적 = 5
• 제2절 연구의 범위와 방법 = 9
• 제2장 법과 도덕에 관한 전통적 인식 = 12
• 제1절 법 개념에 대한 인식 = 12
• 제2절 덕치 중심의 유가 = 13
• 제3절 법치 중심의 법가 = 15
• 제4절 덕주형보德主刑補와 형주덕보刑主德補 = 17
• 제3장 『흠흠신서欽欽新書』의 체제와 구성 = 21
• 제1절 저술의 위상과 의미 = 21
• 제2절 체제와 내용분석 = 23
• 1. 서문의 내용 = 24
• 2. 「경사요의經史要義」의 구성과 내용 = 26
• 3. 「비상준초批詳雋抄」의 구성과 내용 = 34
• 4. 「의율차례擬律差例」의 구성과 내용 = 39
• 5. 「상형추의祥刑追議」의 구성과 내용 = 51
• 6. 「전발무사剪跋蕪詞」의 구성과 내용 = 61
• 제4장 『흠흠신서欽欽新書』의 윤리적 형정관 = 65
• 제1절 형정사건 처리의 대원칙 = 65
• 1. 원칙의 내용 = 65
• 2. 흠휼欽恤의 원칙 = 67
• 3. 복수의 문제 = 69
• 4. 부정의 개입금지 = 75
• 제2절 사건의 유형 = 78
• 1. 사건의 유형 분류 = 78
• 2. 가족관계 = 80
• 3. 상하관계 = 84
• 4. 세력에 의지한 횡포 = 87
• 제3절 사건조사의 진행과 판단 = 92
• 1. 검시 = 93
• 2. 수사능력의 덕목 = 98
• 3. 각종의 구분과 판단 = 103
• 제4절 사면과 감형 = 106
• 1. 사면의 원칙 = 107
• 2. 감형의 조건 = 110
• 제5장 정약용의 형정사상에 대한 윤리문화적 이해 = 114
• 제1절 유가적 사유에 기초한 자연법사상 = 116
• 제2절 종법질서와 가족윤리의 재천명 = 118
• 제3절 유가적 요소와 법가적 요소의 융합 = 125
• 제4절 시비이해의 기준과 풍속비판 = 129
• 제6장 결론 = 138
• 제1절 요약 및 정리 = 138
• 제2절 평가와 과제 = 141
• 참고문헌 = 145
• ABSTRACT = 150