사법부의 판결경향 및 구조에 대한 비판적 고찰 : 부르디외의 '아비투스'와 '장' 개념을 동원하여 = A Consideration about The Tendency of Judicial Decision and The Structure of The Judicature-Mobilizing The Concept of Bourdieu, Habitus and Champ

국문 초록 (Abstract)

한글초록 :법실무를 담당하고 있는 법률가들을 비롯한 많은 사람들은 법이 객관적이고 가치중립적이라고 생각한다. 또한 법을 근거로 하여 진행되는 재판, 그리고 재판관 역시 그럴 것이라 믿는다. 하지만 우리의 법현실을 보면 이와 거리가 있다. 입법부외 다른 세력이 법의 제․개정 과정에 영향력을 미치고 있으며, 재판을 담당한 사법부도 공정한 심판자로서 제역할을 하고 있지 못한 것이다. 특히 사법부의 판결내용에 관한 기존의 연구들은 시민권과 관련된 재판의 경우 국가나 피청구인에게 유리한 판결이, 반면 재산권의 경우 부유층 또는 청구인들에게 유리한 결론이 내려지는 판결경향이 있음을 증명하고 있다. 이러한 판결경향은 사회 변화의 속도를 따라가지 못하는 경우가 많으며, 결국 국민의 인식과 괴리를 갖을 수 밖에 없다. 또한 인권의 새로운 영역을 발견하고 포섭함으로써 인권 수호를 위한 최후의 보루 역할을 기대하기도 어렵게 된다. 그렇다면 이러한 판결경향이 만들어지는 원인은 무엇인가? 사법부의 관료제적 조직 구조로 인한 것으로 보이지만, 그것으로 모든 것을 설명할 수는 없다. 기존의 판결경향과는 다른 전향적 판결들이 종종 내려지고 있기 때문이다. 따라서 이를 분석하기 위해서는 ‘구조주의’와 ‘행태주의’를 동시에 극복하기 위한 통합이론을 차용할 필요가 있으며, 이 글에서는 그 중 부르디외의 ‘아비투스’와 ‘장’이론을 동원하고자 한다.아비투스란 집단 별로 다르게 나타나는 취향을 말하며, 이것은 사회적 조건에 맞춰 형성된다. 각 개인은 보통 이 아비투스에 따라 행동하지만, 예외적인 경우도 있다. 그리고 장이란 위치들이 구조화된 공간이며, 이는 상대적인 자율성을 갖는다. 이 이론들을 사법부의 판결경향에 적용시키면 판결경향은 ‘아비투스’로, 그리고 사법부는 ‘장’으로 이해할 수 있는 것이다. 이러한 이론 구성 이후 본론에서는 사법부의 판결경향과 구조에 대해 각각 살펴보았다. 먼저 사법부의 판결경향을 알아보기 위해, ‘국가보안법 제7조 제5항 위반 이적표현물 사건의 판결’과 ‘병역법 제88조 제1항 위반 양심적 병역거부 사건의 판결’들을 살펴보았다. 분석을 통해 ‘국가의 안전과 존립’ 그리고 ‘개인의 자유’가 서로 충돌한 경우, 사법부는 전자를 더 우선시하고 있음을 확인할 수 있었다. 이 판결경향은 긴 시간동안 유지되고 있었고 대부분의 법관들이 이것을 따르고 있어 사법부의 통일적 양태라고 표현할 수 있다. 그렇다고 모든 법관들이 동일한 판결을 내리는 것은 아니었으며, 극소수의 경우는 이에 반대되는 내용의 판결을 내렸다. 결국 판결경향에 따르느냐, 그렇지 않느냐에 따라 법관들을 구별할 수 있게 되었다. 이를 종합해보면 판결경향은 사법부의 아비투스라고 규정할 수 있게 되었다. 그리고 사법부의 구조를 분석하고자 사법부의 역사, 고등법원 부장판사 이상급 법관과 신임 법관들의 사회적 위치, 기존 질서에 대한 투쟁 양상을 살펴보았다. 우선 사법부의 역사를 살펴본 결과, 사법부는 87년 6월 항쟁이후 민주화 이전까지 자율성을 제대로 획득하지 못했음을 확인할 수 있었다. 하지만 현재는 폐쇄성에 가까운 자율성을 획득함으로써 외부의 영향을 거의 받지 않고 있었다.고등법원 부장판사 이상급 법관과 신임 법관들의 사회적 위치를 확인하기 위해 경제 자본과 문화 자본 등 자본의 총량을 분석하였다. 그 결과 이들 모두 많은 양의 자본을 보유하고 있었으며, 따라서 사회적 위치도 높다고 할 수 있다. 결국 사법부의 구성원인 법관들은 기존 사회질서를 유지하려는 경향을 보이면서 이것이 판결경향에도 영향을 미칠 것임을 유추할 수 있다. 결국 사회적 지위가 낮은 이들도 법관이 될 수 있는 구조를 만들어야만 사법부의 판결경향도 바뀔 것이다. 이러한 차원에서 법조 인원의 확대, 배심․참심제와 같은 국민 참여형 재판 도입, 현 사법시험 제도의 폐지 등이 필요하다

국문 초록 (Abstract)

영문초록 :Many people including jurists in charge of practical affairs about law consider that the law is objective and its values are neutral. Also they believe so trials based on the law and judges are. But as we observe our reality of the law, there are certain distance between them. Other forces besides the legislature have influenced the process of the establishment and the revision of law, so the Judicature, which is in charge of trials, didn't play the role as a fair arbitrator. Particularly, preceded studies on the judicial decision of the Judicature prove there is the tendency that the case relevant to the right of citizenship is given decision favorable to nation or a claimee while the case on the property right is given decision in favor of the rich or a demander. In many cases this tendency cannot keep up with the speed of social changes, after all it has only separation from people's perception. Also we can hardly expect the role which is the last fortress for protecting human rights as it discovers and subsumes new area of human rights.Then why this tendency is made? It appears to result from the bureaucratic organization structure of the Judicature, yet it can't explain all of these. Because some converted decisions which is different from existing ones are often given. In order to analyze this, it needs to borrow the integrated theory to overcome structuralism and behavioralism at the same time. In this thesis I mobilized the theory of Bourdieu, 'Habitus' and 'Champ'. 'Habitus' is the taste that appears in accordance with each group, it is formed by social conditions. Usually each person's behaviors follow this 'Habitus', but there is exceptional cases, too. And 'Champ' is the space that the locations are structured, it has relative autonomy. When these theories have application to the tendency of judicial decision of the Judicature, we can understand the tendency as 'Habitus' and the Judicature as 'Champ'.After constructing these theories, I examined the tendency of decision and the structure of the Judicature in the main subject. First, to understand the tendency of Judicature, I searched the decision on the case of 'expressions benefiting the enemies, Violation of the National Security Law(NSL) Clause 5, Art.7' and the decision on the case of 'conscientious objection to military service, Violation of the Military Service Law Clause 1, Art. 88'. Through analyzing, when 'the security and existence of nation' clash 'freedom of a person', I could confirm that the Judicature prioritize the former. This tendency has maintained for quite long time, it can be represented that most of the judiciary follow it because this is the unificative aspect of the Judicature. Even so every judge doesn't give same decision, the minimum number of judges gives the text of just the opposite ones. After all I can distinguish judges according as they are following it or not. As integrating these, it can be possible to define this tendency of judicial decision as 'Habitus' of the Judicature.In order to analyze the structure of the Judicature, I observed the history of the Judicature and the conflict aspect of superintendent judges of high court of justice and new judges on social status and existing orders. First, as a result of examining the history of the Judicature, I can make certain that it didn't acquire its own autonomy as it should until a pro-democracy movement of June 1987. But now as it has acquired the autonomy almost like closure, it has been scarcely influenced by the external forces. To inspect the social status of superintendent judges of high court of justice and new judges , I analyzed their total amount of economic capital, culture capital and so on. As a result, they possess quite a lot of capital so it can be told that their social status is high. In the end the judges, the member of the Judicature, show the tendency to hold the existing social order. So we can reason by analogy it can affect the tendency of decision