국가책임법제의 공백축소에 관한 연구 = A Study on supplementing deficiency in the system of state liability law in Korea|RISS 상세보기

국문 초록 (Abstract)

오늘날 행정의 다양화·복잡화·비대화라는 특성과 더불어 국민의 권익에 대한 침해의 가능성은 획기적으로 증대하고 있다. 반면에 국민들의 권리의식도 향상되어 피해자의 권익구제에 대한 관심은 어느 때보다도 높아져 가고 있으며, 지방자치의 실현 등으로 민주주의가 활성화됨에 따라 행정주체가 국민들의 뜻에 민감하게 반응하는 시대가 도래하였다. 이와 같은 시대의 변화에 따라 국가책임법제의 환경여건도 많이 변하고 있는데도 정작 국가책임법제만은 낡은 법제도에만 매달려 ‘법규정이 없으니까 책임질 수 없다’고 하는 논리에 안주하고 있는 것은 진정한 법치국가의 이념에 부합하지 않는다. 법치국가적 국가책임이라 함은 한마디로 말하자면 “훼손된 법치국가제를 복원이라는 방법으로 치유하는 것”이다. 따라서 국가의 행정작용과 관련하여 발생한 피해에 대해서는 피해자의 자의적 의사에 의한 것이 아닌 한 어떠한 형태이든 전보가 되어야 한다는 법치국가적 국가책임의 기본입장에서 국가책임법제의 재검토가 요청되고 있는 시점이라고 할 것이다.

영국의 비교법학자인 Markesinis가 불법행위법상의 과실책임원칙에 관하여 ‘역사적으로 보아 과실책임원칙은 무시되다가(ignored), 절정을 이루었다가(glorified), 지금은 의문시되고 있다(questioned)’고 지적한 바와 같이 종래의 과실책임원칙은 이념적이나 윤리적인 측면에서도, 현대사회에서는 반드시 타당한 것은 아니라고 할 수 있다. 현대사회에서는 인간생활의 기능적인 상호의존관계가 확대되고 있고, 행정이념 및 환경의 변화에 따라 국가의 책임이 그 어느 때보다 강조되고 있다. 이러한 변화에 부응하기 위해서는 새로운 책임논리가 필요하고 이에 부합하는 국가책임법제의 재정립이 필요하게 되는 것이다. 즉, 국가배상과 손실보상의 각 미비점을 보완하고, 양 제도의 틈새를 보충하여 권리구제의 사각지대를 해소함으로써 국민의 기본권보호에 보다 충실할 수 있는 국가책임법제가 필요한 것이다. 오늘의 국가는 법치국가인 동시에 사회국가의 기능도 아울러 가지고 있으므로 국가는 개인의 생존보장과 전체 국민의 부담평등의 원칙을 실현할 증대된 책임을 지고 있다. 따라서 국가는 그가 야기한, 개인에게는 기대될 수 없었던 손해에 대하여는 흠결없는 손해보전을 이행하는 방향으로 국가책임법제를 구성할 필요가 있다. 이는 곧 법치국가적 국가책임이론의 확립으로 귀착된다.
사법상 불법행위책임과는 다른 이론적 배경을 가지고 인정되었던 국가책임에서는 무과실책임이나 위험책임까지도 인정되어야 하는 이론이 제기되고 있는 추세이기 때문에 이제는 피해자의 권익구제를 국가재정의 부담능력에 대한 고려보다 상위에 위치시켜서 국가책임법제를 검토할 필요가 있고, 헌법의 기본권론이 행정법의 해석에 침투하면서 행정법의 권리보호적 기능이 확대되고 있다. 이와 같이 변화되고 있는 시각의 입장에서 우리의 행정상 손해배상제도가 피해자의 구제에 만족할 만한 수준에 도달했는지 여부를 점검해 볼 때 우리의 제도에 존재하고 있는 권리구제의 공백을 축소시키기 위해서는 국가배상청구권의 근거규정인 헌법 제29조를 직접적 효력규정으로 보아야 하고, 국가배상청구권을 청구권적 기본권으로서의 공권으로 보고 이를 행정소송으로 다툴 수 있도록 할 필요가 있다. 또한 국가배상법 제2조의 직무책임은 피해자의 권리구제를 확대하기 위해서는 자기책임설의 입장에서 이를 인정하는 것이 타당하고, 직무책임의 성립요건 중 직무행위의 범위, 직무관련성, 위법성의 개념, 유책성의 요부 등에 대하여는 피해자의 권리구제측면에서의 재정리를 요한다. 국가배상법 제5조의 영조물책임에 있어서는 그 요건의 하나인 영조물의 설치 또는 관리상 하자에 대하여 객관설을 취할 때 국가의 무과실책임이 인정될 수 있어 피해자 구제의 입장에서 바람직하며, 피해자가 하자의 개연성만 주장하면 영조물의 설치 또는 관리의 하자가 추정된다고 보는 소위 개연성이론의 제도적 정착이 필요하다.
국가책임법제의 한 축인 우리의 행정상 손실보상제도는 그의 헌법적 근거인 헌법 제23조 제3항의 효력을 직접효력설의 입장에서 검토하는 것이 피해자의 권리구제측면에서 바람직하고, 이러한 입장에서 우리의 행정상 손실보상의 요건들 중 특별한 희생의 범위, 행정상 손실보상의 일반적 기준으로서의 정당한 보상의 원칙, 행정상 손실보상의 내용문제 등에 대하여 살펴보아야 한다. 그럼에도 불구하고 우리의 행정상 손해배상제도와 행정상 손실보상제도 사이에는 어느 제도에 의해서도 구제되지 아니하는 공백이 적지 않게 있는 바, 그 대표적인 내용으로서 위법·무과실을 이유로 공무원의 법령의 해석·적용상의 잘못이나 재량권의 일탈·남용에 의해 행해진 위법한 행정처분에 의한 손해가 구제되지 않고 있는 사례가 많고, 재산적 손실에 대한 보상규정의 흠결이나 소극적인 판례의 입장으로 인해 비재산적 법익의 침해, 의도되지 않은 재산권의 침해 등에 보상이 이루어지지 않는 문제점이 있으며, 사법(私法)영역에서도 활발히 논의되어 법제의 하나로 도입이 추진되고 있는 위험책임에 대한 불비도 현행 국가책임법제의 공백문제의 하나로 지적될 수 있다.
우리의 국가책임법제에 존재하는 흠결·공백을 보완하여 피해자의 권익이 내실있게 구제될 수 있는 방향으로 국가책임법제를 재개편하기 위해서는 그 사전작업으로서 독일이나 프랑스의 이론이 우리의 법제에서 활용될 수 있는지 여부에 대하여 검토해 볼 필요가 있다. 독일 행정법과 프랑스 행정법 사이에는 특수성이 존재하기 때문에 그 나라의 행정법이 국민의 침해된 권리를 구제하는 범위와 방식이 상이하고, 독자적인 권리구제방식으로 인하여 권리구제의 사각지대를 해결하기 위한 이론도 각기 상이하게 발전하여 왔는데, 독일에서는 수용유사침해·수용적 침해이론, 희생유사침해이론 등을 통하여 국가책임법제의 결함을 보완해 왔고, 프랑스에서는 역무과실이론, 공법상의 무과실(위험)책임이론 등의 전개를 통하여 국가의 책임을 보다 확장해 왔다. 우리의 행정법이 그 기본 골격을 독일 행정법에서 계수하였으므로 독일 행정법에서 문제가 되었던 국민의 권리구제의 공백문제가 우리의 국가책임법제에서도 유사하게 나타나 있기 때문에 이러한 문제를 치유하기 위해 먼저 발전된 독일의 이론들을 검토해 보고, 독일보다 앞선 행정법 체계를 가지고 있는 것으로 평가되고 있는 프랑스 행정법의 권리구제이론들도 검토하여 우리의 국가책임법제가 안고 있는 권리구제의 공백문제 해결에 대한 시사점을 도출해 볼 필요가 있다. 이 이론들은 기존의 이원적 법제의 틈새를 제거하고 국가책임을 확장한다는 점에서는 긍정적으로 평가되고 있고, 피해자의 권익구제에 기여할 수 있다는 점에서 그 도입의 당위성도 인정되므로 현행의 국가책임법제의 흠결·공백을 보충·축소시킬 수 있는 이론적 수단으로 활용할 필요가 있다.
국가책임법제의 공백축소를 위한 이론체계정립의 전제과정으로서 국가책임법제의 양 축인 행정상 손해배상과 행정상 손실보상의 대립을 융화시켜 단일의 국가책임제도로서 통일화하려는 일원론과 침해행위의 적법·위법의 구별을 애매하게 하는 것은 현행 헌법의 법치국가적 정신에 합치되지 않는다는 이원론이 각각 제시하는 국가책임법제의 본질을 살펴볼 필요가 있다. 우리의 국가책임법제에 존재하고 있는 피해자의 권리구제에 있어서의 공백문제를 축소시키기 위한 이론체계를 보다 내실있게 정립하기 위하여 우리가 간과해서는 안되는 양 제도 사이의 개념상의 문제점과 해석상의 문제점을 살펴보고, 이를 극복하기 위한 이론적 토대로서 프랑스의 행정책임이론과 스페인의 통합이론의 유용성을 고찰하는 것도 의미가 있을 것이다. 피해자의 권리구제 측면을 고려한 기존이론을 재검토하여, 행정상 손실보상에서 상호 이질적인 수용보상과 재산권의 사용·제한에 따른 보상을 분리하여 재산권의 사용·제한문제만을 국가책임의 대상에 포함시키는 것이 타당하고, 수용유사침해이론 및 수용적 침해이론 등은 행정상 손해배상에 포함시켜 고찰하는 것이 바람직하며, 공법상 무과실(위험)책임의 독자성도 인정되므로 우리의 현행 제도인 행정상 손해배상제도와 행정상 손실보상제도를 양 축의 구성요소로 하면서 국가책임법제의 또 하나의 구성요서로서 그 독자성이 인정될 수 있는 공법상의 위험책임을 포함하여 국가책임법제의 공백에 대한 축소방안을 검토하였다. 또한 프랑스의 행정책임이론과 스페인의 통합이론에서 시사점을 얻어 우리의 국가책임법제의 공백축소를 위한 해석론과 입법론을 구체적으로 제시함에 있어서 원칙적으로 ‘공용수용을 국가책임법제에서 제외하고 재산권의 사용·제한문제를 국가책임법제에 포함시키면서 무과실(위험)책임이론을 매개로 국가책임법제를 연결하는 통합적 접근’에 그 이론체계를 두고서, 이러한 이론체계의 틀 속에서 우리의 국가책임법제의 공백의 존재유형에 따라 이를 보충·축소하기 위한 해석론·입법론을 제시하였다. 국가책임법제의 흠결인 위법·무과실의 문제, 비재산적 침해나 의도되지 않은 침해 등을 해결하는 방법으로서 해석론으로는 국가배상법상 과실 개념의 객관화나 무과실책임법리를 통하여 위법·무과실의 경우 행정상 손해배상에 포섭시키거나 헌법 제23조 제3항 등의 직접적 효력을 인정하여 보상의 대상범위를 확대하는 방안을 우선적으로 수용할 필요가 있고, 수용유사침해 등을 통해 위법·무과실의 경우에까지 손실보상을 확장하는 방안과 희생보상청구권을 인정하여 보상범위를 확대하는 방안 등은 과실개념의 객관화나 무과실책임법리 또는 헌법 제23조 제3항의 직접적 효력을 인정하기 어려운 경우에 차선책의 대안으로서 보충적으로 인정될 필요가 있다. 더 나아가서 국가책임법제의 공백을 축소하기 위해서는 공법상 위험책임이론을 도입·확대하는 방안 등을 적극적으로 검토할 필요가 있으며, 입법론으로는 독일의 국가책임법 등을 모델로 한 국가배상법의 개정, 행정상 손실보상을 위한 일반법의 정립, 위험책임의 도입을 위한 법적 접근 등 입법적인 정비를 조속히 추진할 필요가 있다. 또한, 우리의 국가책임법제의 공백축소방안으로 제시된 해석론과 입법론을 구체화함에 있어서는 입법부와 집행부의 밀착화현상, 정당국가적 경향, 다수의 횡포 등이 입법과정과 법집행과정상에서 노출되고 있는 현실의 한계를 고려할 때 입법론은 그 구체화과정에서 넘어야 할 많은 문제점들이 존재하기 때문에 해석론의 구체화를 우선하여 시도해 보는 것이 바람직하다고 판단하고 이를 해결하기 위해서는 헌법재판소 등 사법부가 사법적극주의입장에서 국민의 기본권보장에 보다 역점을 두는 상황으로 나아가야 할 필요가 있는 점을 지적하면서 사법적극주의의 입장에서 국가책임법제의 흠결·공백을 보충·축소하기 위한 노력을 적극적으로 기울여 줄 것을 주문하였다.

우리의 국가책임법제를 구성하는 행정상 손해배상이나 행정상 손실보상의 현행 제도가 국민의 권리구제를 보장하는 본질적 기능을 수행하기 위해서는 지금보다 전향적인 해석론의 시도와 입법적인 개선이 필요하다고 본다. 우리의 국가책임법제는 아직도 독일의 대위책임설의 유산을 완전히 버리지 못하여 과실책임주의적 잔재를 안고 있는 문제와 함께 상호 이질적 성격을 지닌 수용보상과 재산권의 사용·제한에 따른 보상을 한 범주에 포함시켜 관련 규정을 적용하는 과정에서 논리상의 모순을 야기하는 문제 등을 가지고 있다. 이러한 구조적인 문제와 사법부의 소극적인 자세로 인하여 위법·무과실행위로 인한 손해, 보상규정의 흠결, 비의도적 손실이나 간접손실, 생명·신체에 대한 침해 등 비재산적 침해로 인한 손실 등에 대하여는 국가가 책임을 지지 않는 권리구제의 공백문제가 방치되고 있는 것이 현실이다. 국가나 공공단체가 공행정작용을 통하여 국민에게 가한 손해나 손실에 대하여는 원인행위의 적법이나 위법여부에 관계없이 손해에 상응하는 구제를 피해자에게 해주어야만 하는 것이 법치국가적 국가책임원리에 부합한다. 특히, 보다 엄격한 과실책임이 강조되는 사법상의 불법행위법 영역에서도 무과실책임법리가 도입되고 그의 적용 영역을 확대해 가는 작금의 조류에 비추어 볼 때도 국가책임의 영역에서 권리구제를 통한 국민의 기본권보장은 아무리 강조해도 지나치지 않는다고 할 것이다. 이러한 시대적 조류에 합치되는 방향으로 국가책임법제의 체계를 재구성함에 있어서 가장 중요한 관점은 우리의 국가책임법제가 안고 있는 공백문제를 가장 완벽하게 치유할 수 있도록 해석론의 이론적 기초를 제공하거나 입법의 준거를 제시할 수 있는 이론체계를 모색하여 국민의 권리구제에 있어서 사각지대가 발생하지 않거나 최소화되도록 하는 것이다. 우리의 국가책임법제를 구성하는 현행 제도인 행정상 손해배상과 행정상 손실보상 사이에 개념상 문제점이나 해석상 문제점이 존재하지만 이론적으로는 양 제도를 통합적으로 고찰하고 이를 통하여 각 제도가 가지고 있는 흠결과 한계를 극복하고 양 제도 사이에 존재하는 권리구제의 공백까지도 메울 수 있는 통합적 접근이 그 논리가 명쾌하고 설득력도 강하다. 특히, 프랑스의 행정책임이론이나 스페인의 통합이론을 이론적 토대로 하여 ‘공용수용을 국가책임법제에서 제외하고 재산권의 사용·제한문제를 국가책임법제에 포함시키면서 무과실(위험)책임이론을 매개로 국가책임법제의 구성요소들을 연결시키는 통합적 접근’은 우리의 국가책임법제의 공백축소를 위한 해석론과 입법론의 이론적 기초를 제공함에 있어서 많은 시사점을 줄 수 있다고 본다. 또한 현행 국가책임법제의 양 제도의 요건에 충족되지 않는다 할지라도 공행정이 국민의 권리나 이익을 침해할 위험성이 존재한다면 마땅히 발생한 결과에 대해서도 국가가 책임을 부담하여야 한다는 무과실(위험)책임이론은 이른바 수용유사침해보상법리나 희생침해보상법리에 의해서도 해결이 불가능한 부분까지도 전보할 수 있다는 장점을 가지고 있다. 따라서 앞으로 우리의 국가책임법제의 공백축소를 위한 해석론과 입법론을 구체적으로 보다 심화시킴에 있어서 이러한 이론적 토대를 활용할 필요가 있다고 할 것이다.

본 논문의 연구는 우리나라의 국가책임법제를 피해자의 권익구제 측면에서 손질하기 위한 하나의 시작에 불과하므로 앞으로 논의과정에서 더욱 심도있게 연구하고 검토하여 보완·발전시켜야 한다. 특히, 국가책임법제의 공백축소를 중심으로 한 국가책임법제의 체계 재정립을 위한 시도가 전반적이고 광범위하게 다루어짐에 따라 개별적인 논점에 대하여는 심도있는 연구가 진행되지 못한 부분도 있어 아쉬움이 남는다. 따라서, 본 논문이 제시한 국가책임법제의 공백축소방안을 구체화·현실화하기 위해서는 더욱 많은 연구와 보완이 뒤따라야 할 것이다. 국가행위로 인한 손해 또는 희생에 대한 피해자 권익의 구제를 보강·확대하기 위해 국가책임법제의 실체법적 정비를 조속히 본격화하기를 기대하며, 본 논문이 이러한 국가책임법제의 정비작업의 불씨가 되기를 바라며, 정비작업이 본격화될 때 참고가 되기를 희망한다.

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오늘날 행정의 다양화·복잡화·비대화라는 특성과 더불어 국민의 권익에 대한 침해의 가능성은 획기적으로 증대하고 있다. 반면에 국민들의 권리의식도 향상되어 피해자의 권익구제에 대�...

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