공소사실의 동일성 판단기준과 죄수 및 경합론의 관계

국문 초록 (Abstract)

1. 시민의 안전욕구를 범죄화로 손쉽게 충족시키려는 사회적 분위기 속에서 형사제재위주의 법정책이 추구됨에 따라 다양한 특별형법의 범죄구성요건이 빠르게 일상생활을 빈틈없이 채워가면서 인간의 행위가 지나친 입법적 범죄화의 대상이 되고 있다. 형사절차에서도 형사정의실현을 위해 법조경합의 일죄나 상상적 경합인 수죄를 해체하여 별개의 사건으로 다루어서 일사부재리효력이 상호 차단되어 그 범위가 좁아진다. 사법적 범죄화이며, 이로 인해 침해되는 피고인의 이익은 결코 회복될 수 없다.
2. 형사소송법 제298조 1항의 “공소사실의 동일성” 개념이 추구하는 긴장관계에 있는 두 이념, 피고인이익보호와 형사정의실현이 균형을 이루게 하려면, 그 개념과 헌법 제13조 1항의 “동일한 범죄”가 같은 개념이 되도록 해서 심판대상의 범위와 일사부재리효력의 범위를 일치시켜야한다. 형사소송법도 제247조 2항에서 공소불가분원칙을 두어서 이를 추구하고 있다. 이를 위해서는 공소사실의 동일성판단과 죄수와 경합관계판단이 일치해야한다.
3.동일하다는 말에는 숫자적 의미에서 하나라는 의미와 질적으로 동일하다는 의미 두 가지가 있지만, 그 대상이 공소사실이나 행위인 경우에는 이를 구별하기 곤란하고 구별할 필요도 없다. 공소사실의 협의의 동일성과 단일성은 같은 개념으로 간주할 수 있으며, 공소사실의 동일성판단은 곧 단일성의 간주이다. 이 논리는 죄수와 경합관계판단을 공소사실의 단일성 개념을 매개로 공소사실의 동일성판단의 전면에 위치시킨다.
4. 죄수론은 범죄론의 종착점으로서 그 판단이 행위와 구성요건과의 해석학적 관점에 구속되어야하는 반면, 경합론은 형벌론의 출발점으로서 그 판단이 이에 구속되지 않고 이중평가금지원칙과 죄형법정주의원칙 두 이념을 고려한 합목적적 관점이 개입될 수 있다. 이 논리에 따르면 일죄는 구성요건적 불법의 질적 단일성이라는 상위개념 아래 통합의 원리에 따른 일죄와 배제의 원리에 따른 일죄로 구별되며, 법조경합은 구성요건적 불법의 비양립으로 그 개념을 실질화할 수 있다. 형법 제40조의 “1개의 행위”라는 법문의 가능한 의미는 실행행위의 동일성과 ‘합목적적 행위단일성’ 두 가지이며, 독일 형법 제52조 1항이 말하는 “동일한 행위”의 전제로서만 축소해서 해석될 수 없다.
5. 또 이에 따르면 상습범은 공소사실의 동일성이 부정되지만, 접속범, 견련범, 연속범 등과 대부분의 ‘연결효과에 의한 상상적 경합’의 사례는 이를 인정할 수 있다. 이처럼 죄수론상 ‘포괄일죄’의 범위는 축소하고 경합론상 ‘행위단일성’의 범위는 확대하면, 기본적 사실동일설과 생활세계적 사건개념설 등의 기존학설과 판례에서 나타나는 공소사실의 동일성판단과 죄수와 경합관계판단의 불일치를 해소할 수 있다.

목차 (Table of Contents)

• 제목 차례
• 제1장 서론
• Ⅰ. 연구의 목적
• Ⅱ. 연구의 범위와 방법
• 제2장 공소사실의 동일성과 죄수 및 경합론
• Ⅰ. 공소사실의 동일성 판단기준의 이념과 좌표
• 1. 공소사실의 동일성 개념의 형소법상 의미와 기능
• 가. 심판대상의 범위와 일사부재리효력의 범위
• ⑴ 견해의 대립
• ⑵ 일사부재리효력의 근거와 기판력(旣判力) 개념
• ⑶ 소결: 피고인이익보호와 형사정의실현의 균형
• 나. 그 밖의 영역
• ⑴ 공소사실의 특정정도와 재구속의 제한규정
• ⑵ 범죄사실의 예비적택일적 기재의 허용범위
• 2. 공소사실의 동일성: 죄수론상 일죄나 경합론상 행위단일성
• Ⅱ. 공소사실의 동일성판단과 죄수 및 경합관계판단
• 1. 기존논의와 분석
• 가. 학설과 판례
• ⑴ 공소사실의 동일성 ≠ 단일성: 일죄나 상상적 경합
• ⑵ 공소사실의 동일성 ≠ 단일성: 형소법상 행위단일성
• ⑶ 공소사실의 동일성 - 단일성: 죄수론상 행위단일성(원칙)
• ⑷ 판례
• 나. 분석: 소극적 활용과 불일치
• 2. 일치방안
• 가. 경합론상 행위단일성의 범위의 확대
• 나. 죄수론상 ‘포괄일죄’의 범위의 축소
• Ⅲ. 공소사실의 동일성과 단일성 개념의 관계
• 1. 견해의 대립
• 가. 선이해
• 나. 견해대립
• 2. 소결: 공소사실의 동일성 - 공소사실의 단일성
• 가. 동일성과 단일성의 논리적 의미와 판단방식
• ⑴ 동일성과 단일성의 논리적 의미
• ⑵ 단일성과 질적 동일성의 판단방식
• 나. 공소사실의 질적 동일성과 단일성
• ⑴ 공소사실의 질적 동일성 - 단일성
• ⑵ 공소사실의 단일성의 세 가지 의미
• ⑶ 공소사실의 질적 동일성 판단의 한계
• 다. 개념적 논의의 실천적 의의
• 제3장 죄수론상 일죄의 범위
• Ⅰ. 죄수관계판단의 체계화
• 1. 죄수론과 경합론의 구별
• 가. 형법 제40조: 죄수론과 경합론의 혼합
• 나. 다수의 형벌법규침해와 죄수관계판단
• ⑴ 독일 형법 제52조와의 차이
• ⑵ 다수의 형벌법규침해에 대한 평가체계의 차이
• 다. 죄수론과 경합론의 준별의 실천적 의의
• 2. 죄수관계의 판단체계정립
• 가. 죄수관계판단의 혼란과 해소방안
• ⑴ 혼란
• ⑵ 원인
• ⑶ 해소방안
• 나. ‘포괄일죄’와 독일의 행위단일성의 구별
• ⑴ 자연적 행위단일성
• ⑵ 구성요건적 행위단일성
• 다. 죄수관계판단의 합리적 절차
• ⑴ ‘포괄일죄’의 선판단
• ⑵ 죄수관계판단의 3단계
• ⑶ 누범(累犯): 양형론
• Ⅱ. 통합의 원리에 따른 일죄
• 1. 결합범
• 가. ‘협의의 포괄일죄’
• 나. 필요적 결합범과 임의적 결합범
• 2. 계속범
• 3. 영업범
• 가. 집합범
• ⑴ 상습범과 영업범
• ⑵ 필요적 집합범과 임의적 집합범
• 나. 집합범의 일죄여부
• 다. 영업범의 일죄인정기준
• ⑴ 시간적장소적 밀접성
• ⑵ 영업의사의 계속성
• ⑶ 죄명의 동일성
• 4. 접속범
• 가. 개념과 일죄인정기준
• 나. 판례분석
• ⑴ 침해법익의 단일성이 인정되는 경우
• ⑵ 침해법익의 단일성이 부정되는 경우
• Ⅲ. 배제의 원리에 따른 일죄: 법조경합
• 1. 본질: 구성요건적 불법의 비양립
• 가. 원칙: 구성요건적 불법의 완전포섭
• ⑴ 피해자나 보호법익의 동일성
• ⑵ 구성요건적 불법의 경미성
• 나. 예외: 입법목적
• 2. 재편
• 가. 명시적 법조경합
• 나. 묵시적 법조경합
• ⑴ 묵시적 보충관계
• ⑵ 특별관계의 대부분
• ⑶ 흡수관계의 대부분
• 다. 입법목적적 법조경합
• 제4장 형법 제40조의 “1개의 행위”
• Ⅰ. 수죄
• 1. 상습범
• 가. 시간적장소적 밀접성
• 나. 죄명의 동일성
• ⑴ 죄질의 동일성
• ⑵ 처단형(處斷刑)의 합리성
• ⑶ ‘과형상 일죄’
• 2. 연속범
• 가. 문제제기
• 나. 개념과 구조
• 다. 수죄의 논거
• ⑴ 이론적 관점
• ⑵ 정책적 관점
• Ⅱ. 행위단일성과 이중평가금지
• 1. 이중평가금지의 근거와 의미
• 가. 중복된 구성요건적 불법평가의 사후적 제거
• 나. 전체적 대조주의와 중점적 대조주의
• 2. 형법 제40조의 “1개의 행위”의 의미와 범주
• 가. 형법 제40조의 “1개의 행위”의 의미
• 나. 형법 제40조의 “1개의 행위”의 판단기준
• ⑴ 구성요건적 관점
• ⑵ 합목적적 관점
• 다. 형법 제40조의 “1개의 행위”의 범주
• ⑴ 실행행위의 동일성
• ⑵ 합목적적 행위단일성
• Ⅲ. 문제사례와 행위단일성
• 1. 범죄형태와 행위단일성
• 가. 계속범
• ⑴ 경합론의 시금석(試金石)
• ⑵ 행위단일성
• ⑶ 도로교통법위반죄와 업무상과실치사상
• 나. 부작위범
• ⑴ 다수의 부작위범
• ⑵ 부작위범과 작위범
• 다. 타인의 신용카드부정사용
• ⑴ 물건을 구입하는 경우
• ⑵ 현금자동지급기를 이용하는 경우
• 2. ‘연결효과에 의한 상상적 경합’
• 가. 연결효과이론과 행위단일성
• ⑴ 문제제기
• ⑵ 연결효과사례의 범주
• 나. 경합관계의 충돌과 처단형
• ⑴ 유형
• ⑵ 대표적인 방안의 한계
• ⑶ 처단형도출방안
• ⑷ 소결
• 제5장 적용: 사례검증
• Ⅰ. 죄수관계판단
• 1. 다수의 구성요건해당행위의 질적 동일성
• 2. 다수의 구성요건해당행위의 규범적 비양립
• Ⅱ. 경합관계판단
• 1. 상상적 경합관계
• 가. 실행행위의 동일성
• 나. 합목적적 행위단일성
• 2. 실체적 경합관계
• 제6장 결론
• 참고문헌