명예훼손죄의 비범죄화와 민사상 손해배상책임

원혜욱 ( Won Hye-wook ),김자영 ( Kim Ja-young ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.4

진실한 사실을 적시한 경우에도 명예훼손죄를 적용하여 처벌하고 있는 형법의 법제상 오염된 과자, 비위생적 급식을 하는 학교, 환자를 학대하는 병원, 의뢰인을 속이는 변호사, 뇌물을 주고받은 지방자치단체 정치인 등 사회적으로 물의를 일으킨 사건에 대해서도 익명으로 보도를 할 수 밖에 없기 때문에 국민들이 지속적으로 피해를 보게 될 뿐만 아니라 동일 업종에 종사하는 선량한 업체나 기관 혹은 특정 인물이 억울하게 피해를 보거나 의심을 받는 사례가 발생하는 등 그 부작용이 문제로 지적되어 왔다. 이에 진실한 사실적시 명예훼손죄에 대해서는 지속적으로 그 폐지가 논의되어 왔으나, 현행 법체계상 형사처벌을 대체할 수 있는 민사상 손해배상제도가 정비되어 있지 않기 때문에 국가형벌권은 최후수단으로 남아 있어야 한다는 주장으로 인하여 진실한 사실적시에 대해서도 명예훼손죄로 처벌하는 규정은 여전히 유지되고 있다. 그러나 명예훼손으로 인한 민사책임에 관해서 최근 이루어진 판례 및 입법에서의 몇 가지 변화를 고려할 때 진실한 사실적시의 명예훼손 죄 폐지의 주장이 설득력을 가지게 되었다. 대법원은 위자료 인정액을 현실화하는 방안을 제시하였으며, 증명책임을 완화하는 내용으로 민사소송법도 개정되었다. 또한 개별법에서 징벌적 손해배상제도 도입에 관한 주장과 입법운동도 강력하게 추진되고 있음은 명예훼손으로 인한 민사상의 피해구제가 종전보다 훨씬 더 효과적으로 보장받을 수 있는 계기가 된 것으로 평가할 수 있다. 이에 진실한 사실을 적시한 경우에 대해서는 그 수단의 형태를 불문하고 명예훼손죄로 처벌하는 규정은 삭제해야 할 것이다. Die Beleidigung wird nach StGB §307 I, §309 I und Informationsnetzsgesetz §70 bestraft, wer in Beziehung auf einen anderen eine wahre Tatsache behauptet oder verbreitet. Auf diesem Grund Presse, Medien usw. konnen nur uber den Vorfall anonym berichten. Deshalb wird Burger in der sozialen verursachte Schaden erleiden und solche Schaden wird fortgesetzt. So wird behaupt, daß die Beleidigung, die einem anderen eine wahre Tatsache behauptet oder verbreitet, abgeschafft werden soll. Aber ist gegen diese Behauptung andere gegensatzliche Ansichten dargestellt, die das zivile Entschadigungssystem, das die strafrechtliche Sanktionen ersetzen konnen, ist nicht ausreichend. In letzter Zeit hat das Oberste Gericht eine Interpretation vorgeschlagen, die die Alimente zu realisieren. Und ZPO wird auch geandert, daß die Verantwortung fur Beweis zu mildern. Aus diesem Grund wird die gesetzliche Bestimmungen, die die Beleidigung gegen die wahre Tatsache bestraft, abgeschafft.

성매매의 비범죄화

김성천(Seong Cheon Kim) 중앙법학회 2004 中央法學 Vol.6 No.4

낙태죄의 비범죄화에 관한 연구

임웅 성균관대학교 법학연구원 2005 성균관법학 Vol.17 No.3

非犯罪化의 方案에 관한 연구

任雄(Yim Woong) 성균관대학교 법학연구소 2007 성균관법학 Vol.19 No.3

테러의 가벌적 예비의 문제

이상문,김형욱 한국테러학회 2017 한국테러학회보 Vol.10 No.4

The purpose of this study is to review the legislation of the nation's laws against terrorism. It is critical to critically review the punitive preliminary provisions in the anti-USA law of Germany, the United States, Japan and Korea. The review indicates that the penal code is being commandeered and that there is a number of rules that are found to be protected by the protection of abstract risks. This is beyond the confines of the criminal justice law. The position of the modern society in which a modern society can be viewed is positively optimistic, but it can not positively identify this situation as we understand it as a modern society or later. It should be stipulated that it is at least a specific offence to be justified in order to be justified by the substantive criminal law. This is because it is difficult to set aside the limits of the underlying criminal justice system, since it is difficult to specify actors in the context of modern society. In this process, the controversy over Japan's creation of a conspiracy gives us a hint. Based on this, I would like to express my sincere interpretation of the mourning clauses of the anti-terror law. 이 연구의 목적은 테러와의 전쟁에 대한 각국의 입법례를 비판적으로 검토하는 것을 목적으로 한다. 독일, 일본 그리고 우리나라의 테러방지법에 나타난 가벌적 예비규정을 비판적으로 검토하는 것이다. 검토결과 형사실체법은 전치화되고 있고, 추상적 위험을 보호법익으로 하는 규정이 다수 발견되고 있음을 알 수 있다. 이는 형사실체법의 정당성의 한계를 넘는 것이다. 현대사회를 안전사회로 파악하는 입장은 이러한 상황을 긍정할 것이나, 현재사회 내지 후기현대사회로 파악하는 입장에서는 이러한 상황을 긍정할 수 없다. 실체형법상 정당화가 가능하려면 적어도 구체적 위험범으로 규정되어야만 할 것이다. 이는 네트워크화되어가는 현대사회의 입장에서는 행위자를 특정하기 곤란하기 때문에, 실체형법의 전치화가 한계지워질 수 없기 때문이기도 하다. 이러한 과정에서 일본의 공모죄신설에 대한 논란은 우리에게 시사점을 준다. 이를 바탕으로 하여 테러방지법상의 문제되고 있는 조문에 대해서 비판적으로 해석해보고자 한다.

합리적인 낙태규제 방안 : 낙태는 자유인가 살인인가?

김재윤 한국입법정책학회 2013 입법정책 Vol.7 No.2

낙태의 허용은 인류의 영원한 주제이다. 낙태 논쟁에는 종교적·윤 리적 견해, 사회적 요청, 여성의 자기결정권과 배아 내지 태아의 생명 권이 혼재해 있다. 이 때문에 서로 다른 윤리적 판단과 법률규정이 도출된다. 즉 임부의 결정권을 폭넓게 보호하는 곳에서부터 엄격한 형벌로 금지하는 곳까지 다양하다. 우리나라에서 낙태는 원칙적으로 고의로 행하여지는 한 형벌로 금지되어 있다. 형벌은 자기낙태죄인지 (형법 제269조 제1항), 의사 등에 의한 업무상낙태죄(형법 제270조 제1항)인지, 동의낙태죄인지(형법 제269조 제2항), 비동의낙태죄(형 법 제270조 제2항)인지에 따라 서로 다르게 부과된다. 우리나라에서 낙태규정(형법 제269조, 제270조)에 대한 개정 논의 는 1990년대부터 시작되어 격렬한 논쟁이 이루어졌다. 여성계를 중심 으로 한 일부에서는 획일적인 형벌위협은 이미 아무런 효과가 없음이 입증되었고 단지 수많은 여성들로 하여금 불법적인 낙태시술을 선택 하게 하고 그 결과 여성의 건강에 대한 현저한 위험을 감수하게 할 뿐이어서 낙태 관련 법률이 개정될 필요가 있음을 강조하고 있다. 이 때문에 본 연구에서는 낙태규정의 내용과 문제점, 그리고 낙태의 합리적인 규제방안에 대한 검토가 이루어졌다. 결론적으로 태아생명의 보호와 관련하여 여성의 자기결정권을 보다 충실히 보호하기 위해 모자보건법상 낙태의 정당화사유로서 “사 회적·경제적 사유”가 도입될 필요가 있다고 본다. 나아가 임부에게 낙태를 직접적으로 시술하지 않는 의사로부터 문서로 된 확인서, 의 학적 상담 및 사회적 원조의 제공, 그리고 이를 통해 의사에게 접근이 열려져 있게 함으로써 지금보다 더 태아의 생명이 보호되어야 할 것 이다.

日本의 現代豫防刑法과 法益保護原則

점승현 원광대학교 법학연구소 2007 圓光法學 Vol.23 No.1

It is said the existing criminal law should be used prudently and reservedly as final means, because it stipulates the most rigorous sanction among laws. The criminal as such final means is entering new phase in modern complicated society. As positive crime and heavy punishment are recently in progress in Japan, criminal legislation has been frequently used to solve social issues. Namely, new regulations are enacted to activate criminal legislation. With respect to the question of object protected by criminal law, it is said criminal law generally protects legal interest. This is so-called principle of protecting legal interest, which is said to critically function on the use of punishment. As seen above, the reserved principle of protecting legal interest confronts the current situation of activated criminal legislation. However, regulation of criminal punishment enacted by excessive expectation of use of punishment owing to increased social uneasiness is necessary to protect the life of nation. Thus, it does not violate the principle of protecting legal interest, but meets the request for protecting legal interest. The principle of protecting legal interest is not 'there is no crime, unless there is infringement of legal interest' but 'crime is established if legal interest is infringed.' Thus, it does not restrict the criminal legislation. As a result, some point out that the principle of protecting legal interest virtually has no function to restrict the criminal legislation. This dissertation will discuss the meaning of principle of protecting legal interest in Japan and the present discussion. Namely, it will investigate the expansion of discussion on the opinion that no regulation of criminal punishment that takes protecting the legal interest of criminal law and excludes the relation of legal interest in infringement of legal interest.

질서위반행위규제법에 대한 고찰

정형근 ( Jung Hyung-keun ) 한국외국어대학교 법학연구소 2009 외법논집 Vol.33 No.3

Eine Ordnungswidrigkeit ist eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die mit Geldbuße bedroht ist. Diese Formelle Definition sagt jedoch nichts daruber aus, in welchen Fällen rechtswidrigen Verhaltens der Gesetzgeber eine Geldbuße androhen soll und darf und nicht vielmehr eine kriminelle Strafe oder uberhaupt keine Sanktion. Strafrecht ist Teil des Öffentlichen Rechts, nimmt in diesem Bereich aber eine Sonderstellung ein. Das Ordnungswidrigkeitenrecht gehört zum Strafrecht im weiteren Sinn. In seinem Mittelpunkt steht das rechtswidrige und schuldhafte Fehlverhalten eines Menschen, an welches das Ordnungswidrigkeitenrecht ahndende, also repressive Rechtsfolgen(Sanktionen) knupft. Anlaß des Eingreifens von Ordnungswidrigkeitenrecht ist der Normverstoß eines Menschen, die Zuwiderhandlung gegen sanktionsbewehrte rechtliche Verbote order Gebote, die zum Schutz von Gutern aufgestellt worden sind. Wie im (Kriminal-)Strafrecht im engeren Sinn sind diese ubertretenen Verhaltensnormen durch hoheitlichen Rechtssetzungsakt in Kraft gesetzt und mit dem an den Normadressaten gerichteten Befehl zur Normbefolgung ausgestattet. Die Normubertretung ist die rechtliche Voraussetzung fur die Sanktionsverhängung. Das Strafrecht im engeren Sinn nennt diese Sanktionsvoraussetzung Straftat, das Ordnungswidrigkeitenrecht nennt sie Ordnungswidrigkeit. Der Begriff "Ordnungswidrigkeit" hat damit im Ordnungswidrigkeitenrecht dieselbe Funktion wie der Begriff "Straftat" im Strafrecht. Beides sind Grundbegriffe ihres jeweiligen Rechtsgebiets. So wie "Straftat" eine Abbreviatur der Feststellung ist, daß ein menschliches Verhalten alle Voraussetzungen der Rechtsfolge "Strafe" erfullt, so bringt die Bezeichnung eines Verhaltens als "Ordnungswidrigkeit" zum Ausdruck, daß dieses Verhalten alle Ahndungsvoraussetzungen der Ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktion "Geldbuße" erfullt.

간통죄폐지에 관한 소고

조현욱 한남대학교 사회과학연구소 2008 사회과학연구 Vol.17 No.-

간통 혐의로 불구속 기소된 배우 옥○○씨, 2007년 9월 서울 북부지법 형사 2단독 도진기 판사와 대구지법 경주지원 이상호 판사가 잇따라 위헌심판제청을 함으로써 새롭게 간통죄의 존폐문제가 법학자들은 물론이고 네티즌 및 각 언론매체들을 중심으로 활발히 전개되고 있다. 본 논문에서는 간통죄에 대하여 그 입법론적·법제사적 배경과 간통죄의 존폐에 대한 입장을 살펴보고 이에 대한 검토를 통해 간통죄가 형법에 계속 존치되어야 하는지 아니면 개정 내지 폐지되어야 하는지에 대한 논의를 정리해 보았다. 현행 간통죄의 규정은 간통죄가 있음으로 해서 작용하는 순기능보다 오히려 적지 않은 역기능을 수반하고 있다. 따라서 대법원 및 헌법재판소가 간통죄에 대해 합헌판단을 내렸다고 해도, 다시금 이 문제에 대한 다양한 논의를 수렴해 볼 필요가 있다. 지금까지 간통죄폐지를 반대해 오면 여성계와 보건복지가족부 등 정부일각에서도 최근 들어 굳이 간통죄가 존속될 필요가 있느냐는 의견도 개진되고 있기 때문이다. 일부에서는 부분개정 내지 절충의 방법도 제시하나, 이는 적절하지 못한 방법이라 판단된다. 2008년 8월에 법무부에서 발표한 형법개정방향에 따르면 간통죄는 헌법재판소의 결정에 따라 합헌 결정을 내리면 간통죄를 그대로 유지하고, 위헌 등을 결정하면 삭제하거나 대체 입법하겠다는 계획이며, 간통죄가 유지되는 경우라도 법정형을 징역 2년에서 1년 이하로 낮추는 방안을 검토하고 있다. 그러나 헌법재판소의 결정과 관계없이 형법개정작업을 진행하고 있는 지금을 기회로 간통죄를 폐지하는 것이 옳은 방향이라고 생각된다. Ehebruch(§241 StGB) ist der vorsa¨zlich ausgefu¨hrte Beischlaf eines in einer gu¨tigen Ehe lebenden Ehegatten mit einem Dritten, mag auch die Ehe vernichtbar oder aufhebbar sein. Seitdem es Ehebruch gibt, versucht man ohne Erfolg ihre "Strafwu¨digkeit" zu begru¨den. Die Abschaffung des Ehebruchs rechtfertigt sich insbesondere unter den Gesichtspunkten der menschlichen privaten Freiheit und freien sexuelen Bestimmtheit der Vefassungswidrigkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht. Das koreanische Verfassungsgericht hat am 30. Oktober. 2008 viertenmal die Entscheidung getroffen, Ehebruch(§241 StGB) nicht verfassungswidrig ist. Etwa 50Jahre lang seit der Fassung des Stargesetzbuches hat Korea nicht nur im sozialen, politischen und o¨onomischen Gebiet, sondern auch im sexuellen Einstellung und Heiratssystem eine große und rasche Wandlung erfahrt. Lange Zeit dominiernte feudalische Familien- und Heiratssystem sind zur Zeit nicht mehr effektiv. In allen Gebiet werden die Menschenwurde und Gleichheit zwischen Manner und Frauen gefordert. Ehebruch konnte es einfach als eine Verfassungswidrige Vorschrift bewertet werden. Trotzdem darf eine Ehebruchshandlung nicht unter strafrechtliche Sanktion liegen. Eine sta¨dig wachsende Mehrheit der La¨der die Strafe fu¨ Ehebruch im Gesetz abgeschafft. Die Abschaffung des Ehebruchs ist weltweiter Trend geworden. Ich betone hier, Ehebruch(§241 StGB) sobald wie mlo¨ich abgeschafft werden zu mu¨sen. Die Alternative ist nur voru¨ergehender Gang zur Abschaffung des Ehebruchs. Es muss ja unbedingt abgeschafft werden.

한국(韓國)에서의 질서위반법(秩序違反法) 도입(導入) ; 가칭(假稱) 질서위반법(秩序違反法)의 체계(體系)와 이른바 질서위반행위(秩序違反行爲)의 구조(構造)

김성돈 ( Seong Don Kim ) 법조협회 2004 法曹 Vol.53 No.10

최근 우리 법무부는 질서위반법제정분과특별위원회를 발족시켰다. 법무부가 사용하고 있는 질서위반법이라는 명칭은 오래전부터 우리에게 비범죄화의 성공사례로 소개되어 온 독일의 질서위반법에서 유래한다. 독일의 질서위반법은 일정한 행위종류를 범죄라는 범주 속으로 묶지 않고 이른바 ``질서위반행위(Ordnungswidrigkeit)``로 명명한 후에 거기에 대해 ``질서위반금(Bussgeld)``이라는 금전적 제재를 부과하고 있다. 여기서 질서위반행위란 범죄행위에 비하여 그 불법내용이나 비난의 정도가 경미하고 사회윤리적 반가치판단의 측면에서도 범죄행위에 비해 정도가 낮은 경우를 가리키고, 질서위반행위에 대한 제재수단인 질서위반금이란 형벌의 일종인 벌금과 구별되는 독자적인 성격의 금전적 제재수단을 말한다. 그러므로 우리나라에서 제정될 가칭 질서위반법이라는 법률을 통해서도 비범죄화를 최우선과제로 내세운다면 어떤 행위종류들을 질서위반법에서 비범죄화시켜야 할 것인가가 관건이 된다. 그러나 알려진 바에 의하면 법무부는 가칭 질서위반법을 통해서 기존의 과태료부과대상행위에 대한 부과절차를 통일화하고 이를 간소화하여 법집행의 효율성을 제고하려는 요구까지도 실현하려고 한다. 따라서 우리의 질서위반법에는 비범죄화의 목적도 달성해야 하는 동시에 과태료부과요건을 일관성 있게 유형화·정형화하는 통칙규정 및 실효성 있는 징수절차에 관한 규정도 마련해야 한다. 그러나 이러한 두 가지 과제를 질서위반법이라는 하나의 법률 속에 무리 없이 실현하는 일은 어려운 것처럼 보인다. 그럼에도 불구하고 질서위반법을 통해 이 두 가지 과제를 동시에 실현해야 하는 것이 우리의 현실이라면 질서위반법의 규율대상은 물론이고 그 제재의 집행절차까지도 이원화하는 방안, 즉 질서위반법의 한국화를 모색하는 수밖에 없을 것 같다. 따라서 이 글은 질서위반법의 한국화를 위해 다음과 같은 제안을 한다. 우선 한국형 질서위반법은 두 가지 범주의 질서위반행위를 대상으로 삼는다. 제1범주로는 단순 행정의무위반행위를 규율대상으로 하여 그에 대해 과태료라는 법효과를 부과한다. 제2범주로는 범죄행위에 비해 불법 및 비난의 정도가 경미한 행위로서 공동생활의 질서유지를 위해 국가가 만든 금지 및 명령에 위반한 이른바 범칙행위를 규율대상으로 삼는다. 범칙행위는 비록 경미한 정도이지만 타인에 대한 법익침해가 있고, 사회에 유해한 결과 및 그 위험성을 야기하는 행위종류이다. 따라서 범칙행위로서의 질서위반행위는 질적인 측면에서는 형법상의 범죄와 다를 바 없으나 양적인 측면에서만 경미한 사회유해성 내지 법익침해성을 가지고 있으므로 행정질서벌인 과태료가 아닌-과태료보다는 중하고 형벌보다는 경한-별도의 독자적인 제재수단을 부과하는 것이 타당하다. 다음으로 질서위반행위에 대해서는 어쨌든 형벌 이외의 제재수단이 부과되는 것이고 그 위반사항이 전과기록 등에도 남지 않는 효과가 있기 때문에 질서위반행위가 신속·간이절차에서 처리되어 행정의무의 이행을 효과적으로 확보하거나 법집행의 효율성을 높이는 것이 합리적인 태도일 것이다. 그러나 다른 한편, 과태료가 아니라 형벌과 과태료의 중간급정도의 제재를 받게 될 범칙행위에 대해서까지 신속·간이절차규정만을 마련하여 대응하게 되면 종래 범죄라는 개념카테고리 속에 있을 때 보다 위반자에게 더 불리하게 작용할 수가 있다. 결론적으로 말해 질서위반법에는 그 위반행위의 요건을 규정하는 실체적 측면에서부터 그 구성요건을 유형화·정형화하는 통칙규정이 필요하다. 뿐만 아니라 질서위반법에는 위반행위를 확정하는 절차적 측면에서 행정공무원의 자의적인 법집행으로부터 시민의 인권을 보장하기 위한 안전장치가 마련되어 있어야 한다.