자살방조죄에서 방조행위의 범위

박현준(Park, Hyun-Joon) 한국법이론실무학회 2014 법률실무연구 Vol.2 No.1

청소년자살, 노년자살, 모방자살 등 자살의 증가가 사회문제로 되고 있다. 원래 자살은 형법상 처벌의 대상이 아니나 타인의 자살에 관여하는 교사와 방조행위는 처벌대상이 된다. 자살방조행위는 형법 제252조 제2항의 자살방조죄의 독립된 구성요건의 행위이다. 자살방조죄가 성립되기 위해서는 자살자의 자살행위와 방조자의 자살방조행위 및 방조자의 고의 그리고 자살행위와 방조행위사이에 인과관계가 있어야 한다. 과실에 의한 방조행위는 없으나 미필적 고의만으로도 방조행위는 성립되고 방조자의 고의만 있으면 족하므로 편면적인 자살방조행위도 성립한다. 행위의 유형으로는 자살자의 자살행위를 도와 용이하게 하는 적극적?소극적, 물질적?정신적 방법 등 모두가 포함되나 부작위에 의한 자살방조는 살인죄를 구성할 뿐이다. 최근 대법원판례들은 자살방지라는 목적지향적인 요구로 죄형법정주의의 한계를 초월할 정도로 방조행위의 가벌성범위를 점차 확장시키고 있다. 그러므로 자살과 관련된 각종 인터넷 사이트의 행위에 대한 처벌이나 비형벌적 영역이었던 각종 직업적?일상생활적 행위인 보도, 광고, 학문적 연구 등의 소위 ‘중립적 행위(neutrale Handlung)’에 대한 가벌성의 범위연구 등이 확대되고 있다. 따라서 본 연구에서는 최근의 판례를 중심으로 자살방조행위의 가벌성의 기준을 죄형법정주의의 한계 내에서 행위의 범위와 종류를 소개하는데 주안점을 두고자 한다. 또한 향후 연구?검토되어야 할 표현과 보도의 자유를 표방한 ‘중립적 행위’라는 허용된 위험의 법리를 초과한 가벌성의 검토대상이 되는 방조행위의 유형에 대해서도 견해를 제시하고자 한다. The increase of suicides-including those of the young and the aged as well as copycat suicides-is becoming a social issue. Suicide itself is not punishable by law but aiding and abetting other peoples suicides is. In order to for the crime of aiding and abetting a suicide to be established, there must be a causal relationship between the suicide and the act of aiding and abetting, and it must be shown that the aiding and abetting was deliberate. There is no such thing as aiding and abetting by accident, but willful negligence or the willfulness of the aider and abetter is enough to constitute an act of aiding and abetting, Aiding and abetting includes a variety of active, passive, physical or mental acts that assist or facilitate a suicide, and an act of aiding and abetting by omission amounts to homicide. Recent precedents of the Supreme Court have shown a tendency to gradually expand the scope of punishment with regard to aiding and abetting suicide, coming close to overstepping the principle of nulla poena sine lege. An increase in the punishment of suicide-related websites and studies of the punishability of the so-called neutrale Handlung such as reports, advertisemnents and research, which were previously considered unpunishable, can also be viewed from the same perspectives. Based on recent precedents, this paper delineates the scopes and types of aiding and abetting suicide within the limit of the principle of nulla poena sine lege. Suggestions will also be made as to the punishability of neutrale Handlung (neutral acts).

‘업무로서 행해지는 자살방조’의 범죄화

김성규(Seong-Gyu KIM) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

독일에서는 2015년 12월 3일의 형법개정에 의해 "업무로서 행해지는 자살방조 (geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung)"를 처벌하는 규정이 신설되었다. 그 규정은 대체로 말해서 자살관여의 방식 내지 유형(類型) 가운데에 반복적 계속적으로 행해지는 조직적인 자살방조를 가벌적인 것으로 하고 있는 것이다. 자살방조에 대한 입법적 대응을 둘러싼 독일에서의 논의는 그 일체의 금지에서부터 전면적 허용에 이르기까지 다양한 견해가 사회 내에 존재하는 점을 보여주는 것은 물론이거니와, 인간의 존엄성 또는 개인의 자기결정권에 대한 평가나 판단에 있어서도 넓은 스펙트럼이 존재하는 점을 의식하게 해준다. 독일의 연방의회에 제출된 법안의 상이한 관점에서도 볼 수 있듯이, 인간의 존엄성으로부터 곧바로 혹은 오로지 자살방조의 가벌성이 도출되는 것은 아닐뿐더러 개인의 자기결정권이 곧바로 혹은 오로지 자살방조의 불가벌성을 기초지우는 것도 아니라는 점이 인식된다. 타인의 임종에 관여하는 행위, 특히 환자의 생명을 단축하는 결과를 초래하는 행위로서는 고통제거를 목적으로 하는 살해, 생명단축의 리스크를 수반하는 고통완화처치, 연명치료의 중단과 더불어 환자의 자살을 방조하는 것 등이 생각될 수 있다. 독일 형법전(Strafgesetzbuch) 제217조는 독일에서는 종래 형벌의 대상이 되지 않았던 자살방조를 가벌적인 것으로 하면서도 그 가운데에서 업무로서 행해지는 것만을 가벌적인 것으로 하고 있는 점에서, 자살방조에 대한 입법적 대응방식으로서는 금지와 허용의 중간적 위치에 있는 것이라고 할 수 있다. 바꾸어 말하면, 독일 형법전(Strafgesetzbuch) 제217조는 표면적으로는 업무로서의 자살방조를 금지하는 것인 동시에, 다른 한편으로는 그 외의 자살방조가 허용되는 점을 확인하고 있는 것인 점에서, 입법의 취지에 있어서는 이중적인 의미를 가지고 있는 것이라고 생각된다.

자살관여행위에 대한 형법적 평가

류런원,자오 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.4

자살관여행위에 대해 중국 형사사법은 그 행위태양을 구분하지 않고 있다. 사망결과에 대한 고의를 갖고 자살관여행위를 한 경우라면 고의살인죄가 성립된다. 다만 행위태양에 근거하여 경하게 처벌할 수 있을 뿐이다. 이와 관련하여 학계에서는 고의살인의 정범행위는 고의살인행위가 구성된다고 입을 모으고 있는 반면 자살교사·방조의 행위가 가담된 경우에는 의견을 달리하고 있다. 단일정범체계설은 소수설로서 아직 충분히 전개되지 않았다. 이에 반해 이원관여체계설 중의 공범의 제한적종속성설은 현재 학계에서의 가장 유력한 학설인바, 이에 따르면 자살을 교사· 방조하는 행위는 정범행위의 불법을 전제로 하는 조건 하에서 고의살인죄가 구성된다. 다시 말해서 자살 당사자의 자살행위는 불법성이 전제되어야한다. 이에 대해서도 자살위법, 자살합법 및 자살은 법 이외의 세계라는 세가지 주장이 있다. 본문은 구성요건의 정형성을 중시해야 한다는 입장을 취하고 있다. 자살은 본질상 타살로 평가될 수 없기 때문에 자살을 교사·방조하는 행위는 현행 형법체계상 고의살인죄를 구성할 수 없다. 이에 따라 이러한 행위에 대한 입법 개정이 필요하다. 對于參與自殺行爲,中國刑事司法不區分行爲樣態,只要對死亡結果有故意的參與,卽構成故意殺人罪,但在入罪之后會根据行爲樣態不同而有條件地從輕處罰。至于刑法理論界,對于故意殺人的正犯行爲,一致認爲應當構成故意殺人行爲;但對于敎唆、幇助自殺行爲的定性則存在不同意見。從單一正犯體系出發的討論尙未充分展開,單一正犯體系本身也屬于少數說。二元參與體系當中,共犯的限制從屬性說屬于目前的有力學說,按照這種觀点,敎唆、幇助自殺行爲構成故意殺人的前提是正犯行爲的不法,也就是自殺者的自殺行爲必鬚具有不法性, 對此存在自殺違法、自殺合法以及自殺屬于法外空間三種觀点。本文主張,應重視構成要件的定型性,由于“自殺”的行爲无論如何不能被評价爲“他殺”,所以敎唆、幇助自殺在現有刑法體系下不能構成故意殺人罪,對這類行爲的刑法規制有待立法修訂。

조력자살에 관한 독일의 사법적·입법적 논의

정다은 (재) 국가생명윤리정책원 2023 생명, 윤리와 정책 Vol.7 No.2

2022년 6월 우리 국회에, 말기 환자의 자살을 도운 의사에게 형법상 자살방조죄의 적용을 배제하는 내용의 법률안이 발의되면서, 의사조력자살에 관한 사회적 논의가 활발히 시작되고, 해외사례에 관한 관심이 증가하고 있다. 독일 사례 또한 그중 하나로, 업무상의 자살방조를 처벌하는 내용의 형법전 제217조에 대해 연방헌법재판소가 위헌을 선언한 후, 최근 독일에서는 조력자살의 허용을 규율하기 위한 입법 논의가 진행 중이다. 이 연구에서는 독일 형법전 제217조의 도입배경 및 입법과정에서의 논의와 위헌성을 둘러싼 논란, 연방헌법재판소의 동 규정에 대한 위헌결정 내용과 이에 대한 법학계의 평가, 조력자살의 새로운 규율을 위한 연방의회에서의 입법 논의와 이에 대한 법학계의 논의를 연혁적으로 검토하여, 조력자살과 관련해 독일 사례에서 문제가된 다양한 법적 쟁점들을 분석한다. 나아가 이러한 독일의 선행 논의가 향후 우리나라의 조력자살 관련 사법적·입법적 논의에 제공하는 시사점을 제시한다. The issue of physician-assisted suicide has gained significant attention following the introduction of a bill to the Korean National Assembly in June 2022, which seeks to pre- vent doctors who assist terminally ill patients in ending their lives from being prosecuted for assisted suicide. This bill has sparked intense social debate on assisted suicide. Simul- taneously, there is growing interest in international cases, such as the recent judgement by the German Federal Constitutional Court to declare Article 217 of the German Criminal Code, which penalized repeated assisted suicide, as unconstitutional. This judgement has prompted new legislative discussions in Germany regarding the regulation of assisted sui- cide. In this context, this article aims to analyze various legal issues raised in the German case of assisted suicide. It covers the background and legislative process leading to Article 217 of the German Criminal Code, the debates and controversies surrounding its con- stitutionality, the content of the Federal Constitutional Court’s judgement declaring it unconstitutional, legal scholars’ assessments, and the Federal Council’s legislative discus- sions regarding new regulations of assisted suicide. Finally, this article provides insights into how these discussions in Germany may influence future legal and legislative debates on assisted suicide in South Korea.

의사조력자살의 허용에 관한 고찰

성경숙 ( Seong Kyung-suk ) 경상대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.27 No.4

그동안 우리사회는 삶과 죽음에 있어 자기결정권에 대한 요구가 커지면서, 의학적으로 회복불가능한 환자에게 인위적으로 사망의 시기만을 연장하는 연명의료를 합법적으로 중단하여 환자의 자기결정권을 기반으로 존엄하고 품위있는 죽음을 선택하도록 하였다. 이에 따라 말기환자의 존엄하게 죽을 권리와 환자의 자기결정권이 중요한 허용논거로 자리매김하게 되면서 자발적으로 심사숙고하여 결정한 환자의 죽음의 의사와 관련된 논의는 이제 연명의료중단에서 의사조력자살을 중심으로 전개되기 시작하였다. 의사조력자살이란 의사들이 삶이 마치기를 희망하는 환자에게 자살의 수단과 방법을 제공하여 환자의 자살을 도와주는 행위를 의미한다. 의사조력자살이 성립하기 위해서는 현대의학의 수준으로는 더 이상 치료가 불가능한 불치 또는 난치의 질병으로 극심한 고통을 겪고 있는, 진지하고 자발적으로 명시적인 자살의 의사표시를 한 환자를 대상으로, 의사는 치사약품의 처방전이나 자살을 용이하게 이행하는데 필요한 정보를 제공하는 등의 지원을 통하여 환자 본인의 자살에 조력한 행위를 하는 경우에 해당한다. 이 경우 환자의 자살에 관여한 의사의 행위는 우리 형법상 자살방조죄가 적용되어 의사조력자살을 허용할 수 없지만, 회복될 가망성이 없는 말기환자의 생명의 존엄을 존중한다는 점 및 환자의 자기결정권에 기인한 요청이라는 관점에서 인도주의적 차원에서 의사조력자살은 허용해야 할 것이다. 따라서 미국을 비롯하여 유럽 및 캐나다의 의사조력자살에 관한 논의 및 입법을 검토하여 향후 우리나라에서 본격적으로 논의될 수 있는 의사조력자살을 허용하기 위한 엄격한 기준과 그 남용을 방지하기 위한 보호방안을 제도화함으로써 의사조력자살의 허용에 따른 폐단을 방지할 수 있을 것이다. 의사조력자살은 임종과정에 있는 회복불가능한 질환으로 고통을 받고 있는 환자의 진지하고 자발적인 명시적 요청에 의한 오로지 최후의 수단으로서 고려되어야 할 것이다. In recent years, there have been demand for patient`s self-determination and right to die in life and death to prolongs the time of death artificially for the terminally ill patients at the end of their lives. Physician-assisted suicide involves the giving of assistance by a physician to enable her or his patient to commit suicide. Typically this might involve the provision of drugs to be taken by the patient in such quantities as to enable suicide. A more modern example is to provide a computer operated system by which an individual can direct a computer connected to medical apparatus to administer lethal quantities of drugs. The Physician-assisted suicide is justified if the following considerations are satisfied: a voluntary request by a competent patient, an ongoing patient-physician relationship, mutual and informed decision making by patient and physician, a supportive yet critical and probing environment of decision making, a considered rejection of alternatives, structured consultation with other parties in medicine, a patient`s expression of a durable preference for death, unacceptable suffering by the patient, and use of a means that is as painless and comfortable as possible. One of the main concerns with a general practice or policy on physician-assisted suicide is that serious abuses might occur. Physician-assisted suicide may be abused by unscrupulous doctors and family members of the patients. As a another problem, permitting physician-assisted suicide is not free from the penalty of assisting suicide, Section 252 ⑵ of the Criminal Code in our nation. Nevertheless, Physician-assisted suicide should be permitted by laws, because we should respect the preference of competent patients who are severely suffering from a painful illness. This could be helped to assist the terminally ill patients at the end of their lives to take their fate into their own hands, which is the most fundamental and supreme right the human being can have.

자살에 있어서 자유책임성 판단에 관한 연구 - 독일 형법 제216조 촉탁살인죄를 중심으로

정배근 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.21 No.2

Trotz der Straflosigkeit von Suizid und Suizidteilnahme mit Ausnahme von neuer Regelung § 217 StGB besteht noch die Strafbarkeitsrisiken dem Beteiligter am Suizid. Für die Abgrenzung zwischen strafloser Suizidteilnahme und strafbarer Fremdtötung in mittelbarer Täterschaft ist es entschieden, ob sich der Suizidwilliger freiverantwortlich zu seinem Tod entschlossen hat. Für die Bestimmung der Freiverantwortlichkeit des Suizidentschlusses bieten sich im juristischen Schrifttum zwei Lösungen an. Die Einwilligungslösung ist vorzugswürdiger als die Exkulpationslösung. Insoweit die Exkulpationslösung nur auf die formelle Qualifikation stellt und sogar auch die Rechtssicherheit fragwürdig ist, liefert sie keine befriedigende Lösung. Bei Suizidproblematik handelt sich es nicht um die Fähigkeit, mit der man dieVerbotsnorm zum Schutz von Rechtsgut fremden beachten kann, sondern darum, ob der Rechtsgutsträger seinen Rechtsgut vor der Preisgabe gerecht einsehen und urteilen kann. An die Verfügung des Suizidwilligens über das eigene Leben können keine geringeren Anforderungen gestellt werden als bei einer Einwilligung in einer Körperverletzung. An die Freiverantwortlichkeit des Suizidentschlusses können weniger strenge Anforderungen innerhalb der Einwilligungslösung gestellt werden. Die Autonomie begründet das Selbstbestimmungsrecht, zugleich begreift das Verantwortungsbewusstsein bzw. die Pflicht zum Selbst in sich. Die Mangelfreiheit der Willensbildung und die Befreiung von Zwang und zielgerichteter Täuschunggehören nicht allein zum Mitwirkenden sondern auch zum Verantwortungsbereichdes eigenen Leben Preisgebenden. Im wichtigen Scheideweg soll der Suizident den Suizidwillen mit der dem höchsten Wert entsprechender Sorgfältigkeit und Überlegungen bestimmen.  Um wesentlich die Freiverantwortlichkeit des Suizidentschlusses im konkreten Einzelfall zu beurteilen, soll die Prüfung, ob der Suizident mangelfrei mit der Freiheit von Zwang bzw. bösartiger Täuschung entschließt, zuerst vom Verantwortungsbereich des Suizidenten ausgehen. Und somit kann es betrachtet werden, ob seine Willensbildung und deren Verläufe dem normativen Gebot, das die Rechtsordnung dem Rechtsgutspreisgebenden erwartet, entsprechen. Vor diesem Hintergrund würde ich die Überwindbarkeit als normativerMaßstab für die Bestimmung der Freiverantwortlichkeit des Suizidentschlussesvorschlagen. 독일 형법상 자살방조의 불가벌로 인하여 자살 참가자에 대한 법적 판단은 실무적으로나 이론적으로나 매우 중요한 의미를 지닌다. 불가벌적 자살방조 영역을 확정하는 이론적 논의는 개인의 자율성에 기초한 자기결정권의 확장과 그 궤를 같이하며 발전해오고 있다. 기존의 형식적 판단의 모델에서 탈피하여 자기책임원칙이라는 규범적 표지를 설득력있게 전개하고자 하는 이론적 노력이 주목할 만한 특징이다. 이는 자살자의 자살결심에 대한 자유책임성 판단에 있어서 승낙설과 책임설의 대립으로 구체화된다. 법적 안정성이라는 책임설의 강점에도 불구하고 자유책임성을 실질적으로 판단하고자 하는 승낙설을 주목해야하는 이유가 바로 개인의 자기책임원칙을 자살문제에 적용하고자 하기 때문이다. 그리하여 형식적 자격심사에 그치는 책임설의 기준으로는 자살문제를 실질적으로 처리할 수 없게 된다. 자살자의 자살결심을 오로지 자살자 개인의 책임영역으로 귀속시키기 위한 판단에 타인 침해에 대한 책임귀속기준을 직접적으로 적용시킬 수 없기 때문이다. 본 논문에서는 여러 유형에 따른 승낙설과 책임설의 결론에 대한 이론적 평가를 수행하고, 자유책임성 판단은 일차적으로 승낙설로부터 출발해야 할 것을 논증하고 있다. 하지만 승낙설이 가지고 있는 여러 난점 또한 인정하고 그러한 난점을 상쇄하기 위한 고민을 전개하였다. 승낙설이 보여주는 가장 취약한 점은 자살참가자 측면의 고려가 빈약하다는 점인데, 이는 이론상 자살참가자의 가벌성 확장이라는 결론에 이르게 한다. 불합리한 자살참가자의 가벌성 확장을 막기 위해 기존의 승낙설에 추가적인 규범적 심사 표지가 요구된다. 그러한 추가적 표지는 승낙설을 엄격화 시키거나 혹은 완화시키는 일방적 기능을 지양해야한다. 중요한 것은 구체적 개별 사례에 있어서 자살자의 결심에 대한 실질적인 이론적 기능을 수행할 수 있어야 한다는 것이다. 본 논문의 결론으로 극복가능성이라는 추가적 심사표시를 제시한다.

촉탁살인죄와 (독일의 입장에서 비가벌적) 자살방조죄의 구별 - 독일 연방대법원의 최신 판례(BGH, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 6 StR 68/21 LG Stendal –)의 사례를 들어 -

허황 한국비교형사법학회 2023 비교형사법연구 Vol.24 No.4

Die vorliegende Arbeit ist eine Anmerkung von der Rechtsprechung des BGH, Beschluss vom 28. Juni 2022 – 6 StR 68/21 LG Stendal –, die kürzlich veröffentlicht wurde. Dabei ging es um die Strafbarkeit von Personen, die sich an dem Prozess des Todes eines Sterbewilligen beteiligten, insbesondere um die Unterscheidung zwischen der strafbaren Tötung auf Verlangen gemäß § 216 dStGB und der straflosen Suizidbeihilfe. Diese Fragen haben in Korea eine etwas andere Bedeutung, da Suizidhilfe in Korea grundsätzlich strafbar ist. Dennoch verliert die deutsche Diskussion auch in der koreanischen Situation nicht an Bedeutung, da die Tötung auf Verlangen und Suizidhilfe tatbestandlich unterschiedlich sind. In einer umfassenden Studie wurden die Kriterien für die Abgrenzung zwischen der Tötung auf Verlangen und der Suizidhilfe untersucht. Auch hier versucht die deutsche Rechtsprechung und Literatur die Kriterien (also Tatherrschaft) anzuwenden, die sich für die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches entwickelt haben. Aber auch zwischen diesen Positionen herrscht Uneinigkeit darüber, wie man die Tatherrschaft versteht. Insbesondere die Rechtsprechung des BGH ändert das bestehende Verständnis der Tatherrschaft, indem sie dafür normative Betrachungen herangezogen hat. Diese Haltung des Obersten Gerichtshofs kann kritisch geprüft werden und darüber hinaus bezweifelt werden, ob die Tatherrschaft überhaupt geeignet ist, die Suizidhilfe von der Tötung auf Verlangen zu unterscheiden. Mit dieser Kritik will ich die in Deutschland vor kurzem vertretene Position akzeptieren. Nach dieser Auffassung ist für die Abgrenzungsfrage das Kriterium der objektiven Zurechnung, insbesondere die rechtlich missbilligte Risikoschaffung maßgeblich. Nach Auffassung des BGH wird die bloße Suizidhilfe angenommen, da die Tatherrschaft im normativen Sinne beim Angeklagten abgelehnt wird, während sich dessen Verhalten nach der Lehre von der objektiven Zurechnung eine rechtlich verbotene Gefahrschaffung und so Tötung auf Verlangen darstellt. In ihrer Stellungnahme spiegelt sie jedoch die Position des BGH wider, der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2020 akzeptiert und die Anwendung des § 216 StGB durch eine verfassungskonforme Auslegung einschränkt. Die vorliegende Arbeit weist die Lösung mit der Begründung zurück, dass sie das Konzept und verbrecherische System von Verlangen und Einwilligung verwirrt und die Probleme, die mit dem Legislativismus zu lösen sind, mit Interpretation löst. Vielmehr ist der betreffende Fall dahingehend zu lösen, dass die Schuld des Angeklagten mangels Zumutbarkeit bzw. aufgrund des entschuldigenden Notstandes abgelehnt werden kann. Das vom Bundesverfassungsgericht für das Jahr 2020 anerkannte Selbstbestimmungsrecht auf Sterben wird aber auch für unser Land von Bedeutung sein, das das Werturteil des Gerichts aber aus legislativer Sicht aktiv berücksichtigt. 본 논문은 최근에 나온 독일 연방대법원의 판례에 대한 평석이다. 여기서는 자살을 결심한 자의 죽음에 이르는 과정에 참여한 자가 독일 형법상 처벌되는가가 다루어졌는데, 보다 구체적으로 독일 형법 제216조의 촉탁살인죄와 비가벌적인 자살방조의 구별이 문제되었다. 이러한 문제는 한국에서 조금 다른 의미를 가지는데, 한국의 경우 자살방조의 경우도 원칙적으로 처벌되는 행위이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 촉탁살인죄와 자살방조는 범죄구성요건적으로 구별되기 때문에 독일적 논의는 한국적 상황에서도 의미를 잃지 않는다. 본격적인 연구에서는 촉탁살인죄와 (독일적 의미에서 비가벌적인) 자살방조의 구별에 대한 기준들을 살펴보았다. 독일 판례와 학설은 여기서도 형법총칙의 공범론에서 발전된 기준을 적용하려고 하는데, 다수의 입장은 범죄지배라는 척도를 원용하고 있다. 그러나 이러한 입장들 간에도 범죄지배를 어떻게 이해해야 하는지에 관하여는 의견대립이 있다. 특히 대상판결은 범죄지배를 규범적으로 이해해야한다고 주장하면서 기존의 범죄지배에 대한 이해방식에 변경을 가하고 있다. 독일 연방대법원의 이러한 입장은 비판적으로 검토될 수 있고, 그에 더해 범죄지배 자체가 과연 촉탁살인죄와 자살방조를 구별하는데 적절한가라는 의구심이 든다. 필자는 이러한 비판에 동조하면서 최근 독일에서 주장된 입장을 수용하려 한다. 이러한 입장에 따르면 해당 구별문제를 위해서는 객관적 귀속의 척도, 특히 법으로부터 허용되지 않은 위험의 창출이 중요한 기준이 된다. 독일 연방대법원의 입장에서는 사안에서 피고인은 규범적 의미에서 범죄지배가 부정되기 때문에 단순한 자살방조가 인정되는 반면, 객관적 귀속론의 관점에서는 피고인의 행위는 법적으로 금지된 위험을 창출을 의미하기 때문에 촉탁살인죄가 문제된다. 후자의 입장에서는 그럼에도 불구하고 2020년의 독일 연방헌법재판소의 결정을 수용하고 있는 연방대법원의 입장을 그대로 반영하여 헌법합치적 해석론을 통해 촉탁살인죄의 적용을 제한하고 있다. 본 논문은 해결방식은 촉탁살인죄의 개념 및 체계상의 혼란과 입법론으로 해결해야할 문제를 해석론으로 해결한다는 이유로 거부하고 오히려 해당사안은 기대불가능성 등을 이유로 피고인의 책임이 부정되어야 할 것으로 보고 있다. 한편, 그럼에도 불구하고 2020년 독일 연방헌법재판소가 인정한 죽음에 관한 자기결정권은 우리나라의 경우에도 중요하다고 판단되는데 입법론적 관점에서 해당 재판소의 가치판단을 적극적으로 고려하여야 할 것이다.

자살방조죄의 성립범위

임정호 한국형사판례연구회 2009 刑事判例硏究 Vol.17 No.-

Während die beiden jeweiligen Gerichte der ersten Instanz den Vorsatz der Täter zur Beihilfe zum Selbstmord bestätigten, lehnen der höhere und Oberste Gerichtshof Koreas(Supreme Court of Korea) diesen ab. Der Oberste Gerichtshof erläuterte die Definition der Tat und des Vorsatzes zur Beihilfe zum Selbstmord. In beiden Urteilen wurden die jeweiligen Täter freigesprochen, da der Entschluss zur Beihilfe, also der Vorsatz, verneint wurde. Nach meiner Ansicht ist allerdings zu prüfen, ob eine Kausalität zwischen dem Akt der Beihilfe und dem Selbstmord selbst besteht, wie es der Verteidiger des Angeklagten im zweiten Urteil behauptete. Bei der Entscheidung über die Strafbarkeit der Beihilfe zum Selbstmord ist zu beachten, dass dieser Tatbestand nicht unter die Beihilfe, die im allgemeinen Teil des Strafgesetzes aufgeführt wird, fällt, sondern einen strafrechtlich gesondert definierten, eigenen Tatbestand darstellt. Wer einem Selbstmord beihilft, macht sich zum Täter. Die Selbsttötung an sich ist hingegen straffrei. Bei der Beurteilung der Strafbarkeit der Beihilfe zum Selbstmord stehen drei gesondert zu prüfende Aspekte in engem Bezug : der tatsächliche Akt des Täters gegenüber dem Selbstmörder, das subjektive Wissen des Täters und das Subjektive Willen des Täters. Hierbei ist allerdings nicht auszuschließen, dass es zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen kann, da eine Beurteilung immer subjektive Wertvorstellungen beinhaltet. Meines Erachtens sollten nicht nur die drei Punkte Tat, Wissen und Willen separat geklärt werden, sondern es müsste außerdem die Kasualität festgestellt werden, um eine noch strengere Überprüfung der Strafbarkeit der Beihilfe zum Selbstmord vornehmen zu können. Dies gilt nicht nur für die zwei Urteile, sondern auch für alle zukünftigen Fälle der Überprüfung der Mitwirkungen am Selbstmord, um so den straffreien Bereich der Hilfe zum Selbstmord noch weiter zu vergrößern.

生命保護의 觀點에서 본 自殺 敎唆·幇助罪의 검토

권오걸(Kwon Oh-Geol),박강우 한국형사법학회 2007 刑事法硏究 Vol.19 No.3

The Life of Human Beings is mysterious. And the personality is more mysterious. The personality of Human Beings is realized to the dignity. This dignity is based on not concerning to the determination of other"s life. This means that one must not concern not only determination of survival of other"s but also the determination of death of other. Korean Criminal Law prescribe crime of assisting suicide as well as murder by agree and entrust, therefore Korean Criminal Law has a more wide provision about violation to other"s life than another country. And inciting to the suicide is a crime to the man who has not yet decision of suicide, but aiding to the suicide is a crime to the man who already has a decision of suicide, therefore the incite is more bigger than the aid as to the grade of unlawfulness. Accordingly legislative consideration which make the punishment of inciting suicide to be bigger than aiding suicide and make the punishment of murder of agreement to be bigger than murder by entrust is needed.

존엄사에 관한 최근의 논의와 형법적 문제점

이용식 원광대학교 경찰학연구소 2007 경찰학논총 Vol.2 No.2

존엄사라는 개념은 일반적으로 회복의 가망이 없는 말기상태의 환자에 대해서 연명(延命)치료를 중지하여 인간으로서의 존엄을 유지하면서 죽음을 맞이하게 하는 것이라고 본다. 이러한 존엄사에서 말하는 ‘존엄’이라는 개념은 환자에 있어서의 개념이며 환자측에서 보아 연명치료를 중지하여 줌으로써 인간적으로 존엄한 죽음을 맞이하고자 하는 것이 중심이 된다. 그러나 이러한 존엄사에 해당하는 영역이 어디인가에 대해서는 논란의 여지가 있다. 근래의 대체적인 동향은 존엄사와 소극적 안락사를 구별하지 않고 말기에 회복이 불가능한 환자에 대한 연명치료의 거부나 중단을 존엄사로 간주하여 개념적으로 (적극적) 안락사와 구별하고 있다. 반면에 존엄사라는 명칭이 근본적으로 인간으로서의 존엄성을 유지하면서 죽음을 맞게 하는 것이라면, 식물상태의 환자가 아니더라도 자기결정권에 기해서 인간다운 죽음을 선택하는 경우를 포함해야 한다며 말기환자의 요구에 의한 의사조력자살을 의미하기도 한다는 견해도 있다. 본고에서는 회복 불가능한 말기환자에 대한 연명치료를 중단하는 소극적 안락사와 말기환자의 요구에 의한 의사조력자살을 존엄사의 주된 영역으로 파악하여 그에 대한 국내?외 최근의 논의를 소개하고 법해석학적인 입장에서 규범적인 허용가능성을 검토하였다. 의학적으로 회복불능의 상태라고 진단된 말기 환자나 자력생존의 가능성이 없는 식물상태의 환자에 대한 의미 없는 연명치료에 대해 미국을 비롯한 각국의 사법당국은 대체로 일정한 전제요건이 충족되는 경우 치료의 중단이나 거부를 인정하는 태도를 보이고 있다. 다만 법체제에 따라서 정당화근거의 구성방법에는 차이를 보이는데, 미국의 경우는 주로 환자의 프라이버시권과 같은 (형법적 규범이론이 아닌) 헌법적 권리에서 정당화논거를 구하고 있으며 우리법제와 같은 대륙법체제인 독일과 일본도 각각 구성요건해당성이 조각된다(독일)라고 하거나 위법성이 조각된다(일본)라고 하는 등 이론구성의 방향을 다소 달리하고 있다. 우리나라의 경우도 소극적 안락사가 규범적으로 정당화될 수 있다는 점에서는 최근에는 대체로 견해의 일치를 보고 있으나 그 이론구성에 있어서는 논란이 있다. 그러나 환자의 자기결정권에 대한 명확한 권리개념이 정립되지 않은 현실을 감안하면 소극적 안락사의 경우 형법상 구성요건이 조각된다고 하기보다는 부작위범의 이론을 원용하여 보증인의무의 부존재로 위법성이 조각된다고 이론구성하는 것이 보다 타당성을 가진다고 생각된다. 그리고 이러한 소극적 안락사가 정당화되기 위해서는 환자가 의학적으로 소생불능이고, 현재 연명치료에 생존을 의존하고 있으며, 연명치료의 중지에 대한 확정적 혹은 추정적 의사가 존재해야 한다는 상황적 요건이 엄격하게 심사되고 충족되어야 할 것이다. 규범적으로 정당화 가능성이 열려있는 소극적 안락사에 비해 또 다른 존엄사의 영역이라고 할 수 있는 의사조력자살은 적극적이고 작위적인 성격으로 인해 상대적으로 정당화의 여지가 좁다고 할 수 있다. 최근 몇몇 국가에서는 이러한 의사조력자살을 합법화하려는 움직임이 일어나고 있으며 실제로 미국의 Oregon주와 네덜란드, 벨기에 등에서는 정당화입법이 실현되었다. 그러나 명백히 자살방조행위를 처벌하는 규정을 두고 있는 우리 법체제에서는 이를 규범해석론으로 정당화하기란 매우 어려운 문제이다. 또한 사회현실을 감안해 보아도 의사조력자살의 섣부른 정당화는 그로 인해 얻을 수 있는 이익보다는 해악의 면이 아직은 더 크다고 여겨진다. 의사조력자살의 정당화는 인간의 존엄과 자유의사를 적극적으로 반영할 수 있다는 점에서 일면 긍정적인 부분이 있으나 이 문제의 해결을 위해서는 우선 확고한 사회적 공감대의 형성이 선행되어야 하며 궁극적으로는 입법적인 조치를 요한다 할 것이다.