Der EinfluB des Deutschenrechts auf das Brasilianische Recht

Lim, Jung-pyung 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

오늘날 學界에서 공통된 견해처럼 인식되고 있음은 포루투갈 法思想과 法體制가 브라질法에 영향을 미쳤다는 사실이다. 그러나 브라질의 法學 및 實定法은 로마 및 게르만法 血統에 속해 있으며 단지 法律구조상의, 態樣과 특징이 기독교 문화의 영향으로 포루투갈과 브라질 양국법이 同質的 특성을 지니고 있음은 否認할 수 없으나, 포루투갈 法學이 브라질 法學에 영향을 미쳤다기 보다는 오히려 1910年에 制定된 포루투갈 民法典과, 1916年度에 制定된 브라질 民法典은 정확히 表現하여 게르만法과 로마法으로부터 영향을 받았다고 생각한다. 브라질法 發達 思想側面에서 언급할 수 있다면 브라질法思想 및 法哲學은 기독교적 영향권에 깊이 젖어있으며 법률 전반적인 분야, 즉 公法분야와 私法분야 및 節次法을 분석 검토하면 개념법학 및 해석법학과 法典기술학은 로마법과 게르만法의 基礎原理위에서 發達한 독일法으로부터 영향받았음은 法典體制와 內容과 특히 브라질 社會가 지향하는 權利保護와 行爲에 대한 責任性을 확립하여 社會正義를 實現하기 위한 法的 安全性 保持와 法律理念과 時代性으로부터 要求되는 具體的 妥當性간의 조화문제 역시 다른 법률문화권보다는 독일法 文化圈으로부터 지대한 영향을 받았음은 이들의 民事法典 內容에서 잘 입증하고 있을뿐만 아니라 특히 브라질民法은 法典構成과 體制 및 內容과 법적 효력면에 이르기까지 독일民法과 同質的인 面이 많다함은 독일民法이 브라질民法에 미친 영향을 뒷받침함이라 사료된다.

Die Entwicklung des deutschen Privatrechts

Harder, Manfred 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

古代 독일 사회에 있어서 法律은 部族法的 유형으로서의 法的 特性을 지닌 法律들이 存在하였고, 이 部族法들은 엄격하게 말해서 法律이라고 할 수 없겠으나 倫理的인 規範이 광범하고 强力하게 내포되어 있었기 때문에 法律이라고 명명할 수 있을 것이다. 그리고 이 部族法에는 公法과 私法的인 특징이 混合되어 있었다. 17∼18세기 사이에는 自然法 思想과 歷史法 思想이 독일 民法에 영향을 미쳤고, 이 兩 思想 속에서 독일 民法은 새로운 存在的 價値를 갖게 되었으나, 13세기부터 18세기 까지는 로마법과 게르만법의 영향권에서 벗어나지 못하였다. 오늘날의 民法도 一般的으로 두 가지 特徵을 갖고 있다. 그 하나는 게르만법의 영향이고, 다른 하나는 로마법의 영향인 동시에 法典構造는 19세기의 社會科學의 體制理論에 의해서 이루어 졌다고 볼 수 있다. 제2차 세계 대전 전까지는 農耕社會로부터 工業社會로 탈바꿈하는 동시에 民法과 많은 관련 特別法들이 이 時代的인 要請에 의해서 確立되었었고, 제2차 세계 대전 후에 비록 국토는 分斷되었으나 독일 民法은 1945년부터 1975년까지 東·西獨을 막론하고 전부 適用되었었다. 東獨은 1975년 이후, 共産主義 思想에 입각한 民法이 制定되어 施行되고 있으며, 東獨 民法의 特徵은 순전히 共産主義社會 유지를 위한 시녀 역할로 그 法的 價値가 전락했으며, 이에 반해 西獨은 1900년 1월 1일부터 오늘날까지 民法을 주축으로 해서 시대적인 요청에 人本主義 思想과 合理性과 法的 安定性과 具體的인 妥當性과 憲法 精神에 입각해서 法的 價値가 保持되고 있음을 지적할 수 있을 것이다.

韓國刑法典의 改正方向 : 하나의 試案 A Proposal

姜求眞 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

普通去來約款의 效力限界

權五乘 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

割賦賣買約款의 規制

李銀榮 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

扶養法理論의 再構成과 解釋論·立法論的 試論

李熙培 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

EG-Europa und Asien : Partner oder Konkurrenten?

Bru¨ske, Hans-Gu¨nther 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

Ⅰ. 유럽共同體 유럽共同體의 領域이 칼 大帝의 그것이나 나폴레온 帝國의 領土와 地理的으로 거의 一致한다는 것을 생각하면 참으로 놀라운 일이 아닐 수 없다. 그러나 유럽共同體는 20世紀 3/4 半期에 各國의 自由意思에 의하여 이루어 졌다는 事實이며 이는 하나의 歷史的 進步라고 보아도 틀림이 없는 것이다. 유럽共同體의 性格을 간단하게 說明한다는 것은 그리 쉬운 일이 아니다. 그럼에도 불구하고 要約하여 본다면 어느 程度의 무리를 감수할 수 밖에는 없다. 二次大戰後 유럽은 歷史와 文化의 廢墟를 심각하게 맛보았다. 이때의 事情을 Thomas Mann은 다음과 같이 述懷한다 : "… 파괴된 유럽은 지도자와 위로와 새로운 이상과 희망 그리고 신앙을 갈망한다." 1945年 以後 責任있는 政治人이나 學者들은 어떤 유럽의 民族國家도 자기 혼자의 힘으로는 發展할 수 없다는 現實을 明白히 보았다. Max von Bru¨ck는 戰後의 유럽을 다음과 같이 分析 하였다 : "在來的인 유럽政策은 그 基盤을 잃어버렸으며 强大國의 꿈은 이미 存在하지 않는다. 오스트리아-항가리帝國은 一次大戰後에 사라져 버렸으며 强大國 獨逸도 이제는 存在하지 않는다. 지금까지 强大國이였던 불란서와 英國도 美國과 소聯의 超强大國에 비교하면 强大國은 이미 아니다." 이와같은 表現들이 二次大戰後의 유럽의 立場을 솔직하게 말하여 준다. 유럽의 地理的, 心理的, 言語的, 文化的 그리고 道德的 所屬性이 새로히 정립되어야 하며 再活하여야 한다고 Walter Hallstein은 유럽의 現實을 갈파하였다. 그래서 目的指向的인 共同體가 自由, 統一, 同等 平和, 團結, 福祉, 繁榮 그리고 安全이란 會員國 모두가 認定하는 基本理念위에 이루어 지게 된 것이다. 이와같은 一般的인 政治的 熱望은 두개의 具體的인 至上命令위에 이루어 졌다. 新生獨逸聯邦共和國은 西方側에 굳게 團結하고 會員國의 資源은 全體的 立場에서 合理的으로 有效하게 活用되어야 한다는 것이다. 이와같은 基本理念을 實現하는 데는 會員國間에 얼키고 설킨 利害關係때문에 그리 쉬운 일은 아니다. 이와같은 問題를 解決하기 위하여는 理念紛爭, 힘에 의한 實力行事, 民族的 優越感 또는 個人 相互間의 破壞行爲는 제거되어야 했다. 물론 이와같은 基本原則이 쉽게 지켜지지는 않았다. 그러나 유럽共同體가 생긴지 25年 後에 그 成果를 全體的으로 評値하여 볼때 긍정적인 結果를 얻을 수 있다. 이는 유럽共同體와 COMECON을 比較하여 보면 더욱 確實하여 진다. 유럽共同體의 活動은 서서히 그러나 持續的으로 政治的인 領域에 까지 擴散되었다. 機能的인 結合의 擴散效果는 유럽共同體의 政治的 次元에서도 높이 評價되어야 한다. 1945年 以後부터 念願하던 平和는 最小限 西方側 유럽에서는 實現되었다. 民族國家의 遺産으로서의 外交政策이란 유럽共同體 內에서 가장 敏感한 分野이다. 그러기에 이 問題에 原則的인 方案이 강구되어야 한다. 다시말해서 유럽國家들이 凡國家的 外交政策을 發展 시킬 것이냐, 그렇지 않으면 利害關係 國家만의 外交政策으로 後退할 것이다. 유럽共同體가 생긴지 25年 後인 지금에 와서 이 共同體가 世界政治의 한 重要한 要素가 된 것만은 確實하다. 그러나 이 共同體가 第三 또는 第四의 强大勢力도 아니며, 그렇게 되어서도 않된다고 생각한다. 同時에 이 共同體는 70年代에서처럼 經濟的 大國이며 政治的 小國도 아니다. 이 共同體는 世界政治에 責任질 수 있게 行動하며 理性的인 地域國家의 組織이다. 그리고 이 共同體는 所謂 西方側의 確固한 一員이다. 다시 말해서 이는 美國과 軍事的 同盟關係에 있다. Ⅱ. 유럽共同體와 아세아 오랫동안 유럽과 아세아는 서로 相反되는 文化와 文明을 所有하고 있는 것으로 생각 하였다. 그러나 事實은 이 두개의 大陸은 서로 相反的인 것이 아니라 서로 補完的인 世界文明의 要素들을 지니고 있다. 아세아가 유럽과 다른 것이 있다면 아세아는 여러 文化圈이 存在하는 것이며 이는 아세아 大陸의 크기, 多樣한 民族, 傳統과 歷史 그리고 무엇보다 아세아 民族의 宗敎에서 그 理由를 찾아 볼 수 있다. 유럽에는 基督敎가 支配的인 것이어서 이 宗敎가 유럽國家를 하나로 모으는 힘을 가지고 있다. 또한 言語에 있어서도 아세아에서 보다는 유럽에서 그 共通點이 크다. 다시 말해서 유럽文化圈이란 말은 할 수 있어도 아세아 文化圈이란 말은 쉽지가 않을 것이다. 極東, 中東이나 印度와는 많은 差異가 있다. 유럽共同體와 아세아와의 關係는 圓滿하다고 할 수 있다. 이들 간에는 軍事的 또는 政治的 紛爭은 없다. 그러나 經濟的 面에서 어려움이 存在한다. 이는 貿易收支의 不均衡으로 나타나게 된다. 이와같은 關係에는 日本이 가장 中心的인 位置에 있다. 經濟的 不和는 쉽게 政治的 不安定으로 擴大될 可能性을 지니고 있다. 그리고 日本과 유럽과의 關係가 아세아와 유럽의 關係로 까지 擴散할 수 있다. 1973年末 日本의 유럽에 對한 貿易黑字는 대단한 것이었다. 그 理由는 日本의 賃金原價는 유럽의 그것의 반밖에 되지 않아 유럽共同體의 國際競爭力을 유럽共同體 內에서 조차 弱化시킨데 있다. 그러기에 政治的 雰圍氣도 때로는 위험수위를 넘고 있어 保護貿易이니 關稅戰爭이니 하는 이야기가 대두 되기 까지 하였다. 그러나 日本이나 다른 아세아 國家들이 經濟的으로나 政治的으로 安定된 西方側 유럽을 원하게 되며 美國이나 유럽의 立場에서도 日本이 國際收支의 均衡을 깨뜨리지 말아 줄 것을 절실히 바라고 있다. 韓國은 歷史的 또는 地域的인 理由에서 美國과 日本과이 貿易이 支配的이다. 그러나 市場의 多邊化라는 의미에서 유럽共同體와의 關係改善을 위하여 努力하였으며 이 共同體와 外交關係를 1965年에 맺게 되었으나 貿易關係는 貿易과 關稅에 대한 一般協定(GATT)의 範圍內에서 論議되었다. 韓國과 유럽共同體와의 交易에서 韓國은 많은 黑字貿易을 기록하였으며 이에 따라 關稅와 物量에 대한 論難이 생기게 되었다. 全輸出量의 15%정도를 유럽共同體에 輸出함으로서 이 市場은 美國, 日本 그리고 中東과 함께 韓國의 重要한 市場이 되었다. 보다 긴밀한 유대관계를 맺기 위하여 韓國政府는 유럽共同體와 協力아래 1981年 9月 16日과 17日에 부루셀에서 한 심포지움을 개최하게 되었다. 이로서 韓國과 유럽의 企業人, 金融人들은 貿易과 投資의 可能性을 實務的인 側面에서 다시 타진하여 볼 수 있는 機會를 가지게 되었다. 韓國政府는 유럽과의 貿易不均衡이 어떤 結果를 야기시킬 수 있는지를 이미 알고 있으며 이 不均衡을 시정할 것을 선언한바 있다. 貿易不均衡을 배제하기 위하여는 허심탐회한 協力者的인 關係가 그 무엇 보다도 必要하다. Ⅲ. 結 論 對話란 유럽과 아세아와의 關係를 改善할 수 있는 징검다리 이다. 그리고 이 對話만이 앞에 말한 東西間의 간격을 좁힐 수 있는 길이라고 본다. 政治的으로 볼 때 아세아와 유럽은 同伴者이다. 그러나 經濟的으로 볼때 兩者는 競爭關係에 있다. 이는 마치 같은 共同體 內에서 불란서와 西獨과의 경우도 마찬가지이다. 다음에 要約하는 몇가지 項目이 유럽과 아세아의 關係를 改善하는데 도움을 주리라 믿는다. 1. 同一한 道義的 價値와 政治的 基本理念의 定立. 2. 西歐化된 아세아人, 아세아化한 西歐人의 志向 3. 相互 安定과 信賴를 위하여 協力하는 立場에서 義務의 充實化.

日本의 水法과 그 法制에 관한 考察

芮鍾德 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

제3세계와 국제법의 경향

이중범 단국대학교사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

Neue Entwicklungstendenzen im Verwaltungsverfahrensrecht der Bundesrepublik Deutschland

Blu¨mel, Willi 단국대학교 사회과학연구소 1984 社會科學論集 Vol.1 No.-

Ⅰ. 머 리 말 西獨에서는 지난 1976년에 行政法의 법전화 노력, 관습법, 지배적인 행정법학설, 관계이론 등의 성과를 집대성하여 聯邦行政節次法이 제정되었고 뒤이어 州行政節次法이 제정됨으로써 行政節次에 관한 立法化 論議는 일단락 되었다. 이제 同法이 시행된지도 8년이 지났지만 아래에서 설명하는 이유때문에 同法制定의 가치를 높게 평가하기로 한다. 첫째, 行政節次法의 제정은 행정절차에 관한 첫번째의 체계적 立法을 의미한다는 점에서 큰 의의를 인정할 수 있다. 따라서 同法이 비록 行政行爲의 발령 또는 公法上 契約의 체결에 관하여 규율한 一部 立法에 그치긴 했지만 그의 가치를 감소시키는 요인이라 할 수는 없을 것이다. 또한 同法의 적용범위에 대한 補充條項의 채택과 그에 대한 명시적 例外를 인정하고 있지만 행정의 활동형식으로서 가장 중요한 행위형식에 관하여 체계적 규율을 하고 있기 때문에 경에 따라선 同法에 우선되는 特別規定을 둔 전문법률에 대해서 상당한 적용이 가능한 점에서 보면 同法制定의 의의는 인정되지 않을 수 없다. 둘째, 特別規定의 효력이 인정됨에도 불구하고 그 적용범위에 있어서 統一化가 달성되었고 따라서 행정활동의 簡易化가 이루어 진 것이란 점이다. 세째, 종래 행정활동의 법적 형식에 관한 이론을 중심으로 하였던 일반행정법이 행정절차를 결부시킨 思想의 전개로 일대 전환을 맞고 있다는 점이다. Ⅱ. 행정절차규정의 基本權的 重要性 行政法 理論에서 行政節次를 결부시킨 思想의 전개는 1979년 연방헌법재판소의「뭘하임-케르릭」判決이 결정적 자극제가 되었다. 同判決은 節次의 형성은 효과적 基本權保障의 본질적 요소라는 점을 지적하였다. 바꾸어 말하면 實體法的 基本權으로부터 節次權이 導出된 결과 일정한 절차하자는 기본권의 침해를 의미하는 것이라 할 수 있다. 또한 聯邦 및 州立法機關은 現行의 모든 節次規定에 대하여 헌법적요청에 적합한지 심사하여야 하며, 그 결과 규율상 흠결이 있는 경우에 그것을 개정 내지 보완하여야 한다는 점이다. 이와같이 행정법에서 헌법의 중요성이 인식되기 시작한 것은 1959년 연방헌법재판소장「프릿츠 베르너」敎授가「憲法具體化法으로서의 行政法」의 성격을 지적한 이후라고 할 수 있다. 한편 최근의 學說과 行政裁判所의 判例들은 대체로「뭘하임-케르릭」判決의 의의를 얕게 보거나 行政法과 憲法 사이에 거리를 두려는 경향이 있다는 느낌이 든다. 여하튼 行政節次規定의 基本權的 重要性에 대한 최근의 論爭의 항방에 관해서는 현시점에서는 자신있게 예언할 수는 없을 것 같다. Ⅲ. 行政節次法과 行政法 理論 聯邦과 州行政節次法이 行政法 理論에 끼친 영향에 대한 평가는 최근의 행정법 이론이 과도기의 상태에 있는 점에서 보면 무척 어렵다고 하지 않을 수 없다. 公法上 契約의 경우 처음으로 立法的으로 規律되었다는 점에서 큰 현실적 의의를 부여하려는 긍정적 견해가 있고 부정적인 견해도 제기되기도 한다. 그러나 行政契約이 행정실무에서 서자로만 취급되어선 아니될 것이며 행정절차법의 시행은 곧 行政契約이 行政活動을 함에 있어서 선택적 행위형태로서 그 지위를 굳힌 것이라 말할 수 있을 것이다. Ⅳ. 同法適用領域의 例外 적용영역에 대한 例外의 인정은 行政節次에 관한 法的 統一을 저해하는「유실목록」이라고 지칭되면서 학자들의 비판을 받고 있다. 그러나 例外規定에 대하여 그것을 전체로 묶어 비판하기 보다는 개개의 예외규정을 구분하여 論議하여야 할 것이다. 예컨대 大量節次의 경우가 단순한 行政節次와 반드시 동일한 시각에서 논의할 필요는 없는 것이며, 각 개별법의 목적을 고려하며 立法機關이 立法을 통하여 조정을 도모하여야 할 것이다. Ⅴ. 行政節次의 統一化問題 일반행정절차법의 제정과 함께 행정절차에 관한 모든 特別節次規定을 폐지하는 것이 統一化를 위한 최선의 방법이라 할 수 있으나 立法過程에서 그것은 관철되지 못하였다. 최근에 연방정부는 46개의 법률과 23개의 법규명령에 대하여 行政節次法의 整備에 관한 제1의 法律草案을 제안한바 있다. 同法草案은 特別規定의 존속에 대하여 총괄적용이 아니라 오히려 法律과 法規命令의 개정이란 개별적 적응을 통하여 정비하고자 하기 때문에 불완전한 것이라 하지 않을 수 없다. 특히 특별규정중에는 절차법의 통일화에는 역행되지만 그 존속적 효력을 긍정하여야 할 불가피한 경우가 있다는 점에도 유의할 필요가 있다. 그 외에도 기존의 특별행정절차규정외에도 새롭게 立法化된 특별규정의 인정은 절차법 통일화를 위태롭게 할 수 있게 된다. 1982년 제정된 망명절차법은 特別規定을 두지 않을 수 없었던 필요성이 인정된 경우이다. 또한 수익적 행정행위의 철회의 경우 그 效力은 장래에 향하여 발생하도록 행정절차법은 규정하고 있지만 연방예산법은 그에 대한 例外를 인정하여 교부금에 대한 소급적 철회를 허용하였다. 그러나 이러한 特別法의 장기간적 效力은 인정되지 않아야 할 것이다. Ⅵ. 행정절차법의 개정 행정절차법의 개정은 연방법률과 주법률의 개정을 수반하기 때문에 상당히 어려운 점이 있긴 하지만 現行行政節次法의 개정의 필요성을 긍정하지 않을 수 없다. 끝으로 현재 작업중인 행정소송법률안 제191조 제9항에서 연방행정절차법의 수정을 규정하고 있다는 점을 지적해 두기로 한다.