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피터 길레스 한국민사소송법학회 2005 민사소송 Vol.9 No.1
민사소송과 헌법이라는 주제에 관한 독일에서의 논의상황을 보면 민사소송법상의 판결절차는 물론 강제집행절차 나아가 민사사법제도 그 자체에 관한 헌법적 논의를 포함하는 아주 광범위한 내용을 담고 있으며, 현재에는 민사소송과 헌법이라는 큰 주제보다는 그에 관한 개별적인 영역들에 관한 논의로 발전하고 있는데, 국법과 헌법을 한 축으로 사법법과 절차법 및 민사소송법을 다른 축으로 하는 학제간 연구가 활발하여 그 전모를 파악하는 것이 쉽지 않을 정도이다. 독일에서 민사소송과 헌법이라는 주제에 눈을 돌리기 시작한 것은 1970년대 초반인데, 처음에는 강제집행법 및 상소제도와 헌법과의 관계에 관한 논의가 그 출발점이다. 그 이전시기에는 민사소송법학자들이 민사소송법 고유의 영역에 관한 관심이 대부분이어서 민사소송법과 헌법에 대해서는 무관심시대라고 볼 수 있다. 그런데 독일에서 이전에는 민사소송법이란 합목적이고 기술적이고 가치중립적인 법영역이어서 법관에 의한 정의로운 재판의 기초가 되는 진정한 법인 사법(私法)과는 구별되는 후순위의 법이라는 잘못된 평가가 통용되었다. 그러나 “민사소송법과 민법”이라는 주제 하에서 민사소송법이 단순한 기술적인 법이 아니라 정의관념이나 일정한 가치관을 지향하는 독자적인 법영역이며 형식적인 권리실현법(Rechtsdurchsetzungsrecht)이 아니라 권리획득법(Rechtsgew innungsrecht) 임을 보여주는 연구가 진행되었다. 그럼에도 여전히 실체법에 대한 민사소송법의 종속적 내지 보조적 성격을 강조하는 견해가 없지 않다. 판결절차 및 강제집행에 관한 독일헌법재판소의 판례들에 의하여 촉발된 민사소송법과 헌법”이라는 주제에 관한 관심은 하위법인 민사소송법을 헌법화(Kon stitutionalisierung, Verfassungsverrechtlichung)시켜 이제 민사소송법은 구체화된 헌법 내지 응용된 헌법이라고 불리고 있을 정도이다. 민사소송법과 주로 관련있는 헌법조항으로는 인간의 존엄에 관한 기본법 제1조, 자유로운 인격발현에 관한 제2조, 기회균등 및 자의금지에 관한 제3조, 권리구제수단의 보장에 관한 제19조 제4항, 법치국가에 관한 제20조 제1,3항 및 제28조 제1항, 사법권에 관한 제92조 및 96조, 헌법재판소에 관한 제93조 제1항 4호, 재판권 및 심급에 관한 제95조 제1항, 법률에 의한 법관에 의한 재판받을 권리에 관한 제101조 제1항 그리고 법률상의 심문청구권에 관한 제103조 제1항 등이다. 이러한 민사소송법의 헌법화는 민사소송법상의 개별제도나 규정들을 헌법적 가치에 의하여 구체화시키고 근거지우며 정당화시키는 긍정적인 역할을 수행하였다. 그러나 현재에는 그 정도가 너무 지나쳐서 중요하지 않거나 부수적인 조문들에 대해서까지 헌법적인 잣대를 들이대는 소위 “초헌법화(Hyperkonstitutional isierung)”현상이 일어나고 있다. 이로 인하여 몇 가지 부정적인 결과들이 나타나고 있는데, 헌법재판소의 판례와 그 구속력 때문에 민사소송법의 내부적인 신축성에 터잡은 문제해결이 후퇴해버려 민사소송법이 화석화(Verstei nerung)되고, 또 모든 문제의 헌법화로 인하여 헌법이 만병통치약이 되어버려 헌법이 희석화(Verwässerung)되고 있다. 헌법재판소는 그 지나친 권한행사를 자제하고 개별적인 문제에 관하여는 하위법원들에 권한을 이양하여 이들이“小憲法裁判所”로서 기능할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 헌법재판소의 본래의 역 ...
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